Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-12-2009, BL0897, BK-08/00473

Sector belasting

Nummer BK-08/00473

5.1. Belanghebbende heeft gesteld dat schoonmaakwerkzaamheden geen werken van stoffelijke aard zijn en dat daarom de Beschikking aansprakelijkstelling dient te worden vernietigd. De Ontvanger heeft deze stelling gemotiveerd weersproken.

Het begrip aannemer in artikel 35, tweede lid, onderdeel a, Iw is gedefinieerd als degene die zich jegens een ander, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard uit te voeren tegen een te betalen prijs. Met het begrip "werk van stoffelijke aard" is niet aangesloten bij het begrip aanneming van werk in het Burgerlijk Wetboek, doch bij het regime van de Wet ketenaansprakelijkheid. Met het begrip "werk van stoffelijke aard" hanteert de Iw een autonoom criterium waarmee is beoogd tot uitdrukking te brengen dat niet slechts wordt gedoeld op het vervaardigen of veranderen van een stoffelijk object, maar veeleer, meer in het algemeen, op het verrichten van arbeid met betrekking tot een dergelijk object. De formulering "van stoffelijke aard" is gekozen om werken of producten welke door een in hoofdzaak geestelijke of intellectuele arbeid tot stand komen, buiten de regeling te laten. Van zodanige werken is te dezen geen sprake. Uit de tekst van de Iw noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met het gebruik van dit criterium heeft beoogd de regeling te beperken tot de uitvoering van werken welke een tastbaar product opleveren. Hieruit volgt dat schoonmaakwerkzaamheden naar aard en inhoud beschouwd moeten worden als werk van stoffelijke aard.

5.2. Belanghebbende heeft gesteld, dat de Ontvanger hem ten onrechte heeft geweigerd inzage te verlenen in het dossier van [A] B.V.. De Ontvanger is van mening dat inzage terecht is geweigerd omdat het verzoek tot inzage veel te laat werd gedaan.

De Ontvanger dient desgevraagd de aansprakelijkgestelde op de hoogte te stellen van de gegevens met betrekking tot de belastingaanslag waarvoor hij aansprakelijk is gesteld, voor zover deze gegevens van belang kunnen worden geacht voor het instellen van bezwaar, beroep, hoger beroep of beroep in cassatie door de aansprakelijkgestelde. Het recht op inzage in het dossier van [A] B.V. is derhalve niet beperkt tot de bezwaarfase, zodat belanghebbende ook nadat de Ontvanger zijn verweerschrift bij de rechtbank had ingediend inzage had moeten worden gegeven. In de procedure voor de rechtbank is belanghebbende in de gelegenheid gesteld om op de stukken van het dossier te reageren. Belanghebbende heeft daarop een inhoudelijke reactie gegeven. Nu belanghebbende blijkens de inhoud van zijn hoger beroepschrift en pleitnota in alle onderdelen bekend is met de bewijsvoering van de Ontvanger, is hem in geen opzicht een eerlijk proces onthouden en is hij niet in zijn processuele en materiële belangen geschaad.

5.3. Belanghebbende heeft gesteld, dat de Ontvanger op geen enkele wijze duidelijk heeft gemaakt dat de aanslag aan [A] B.V. op een juiste wijze is bekend gemaakt dan wel dat [A] B.V. op een andere wijze kennis heeft kunnen nemen van de openstaande belastingschuld en dat de Ontvanger onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de administratie in België, omdat [G] een aanwijzing zou hebben gegeven waar de administratie zich zou kunnen bevinden. De Ontvanger heeft deze stellingen van belanghebbende gemotiveerd weersproken. Bij [A] B.V. is geen administratie aangetroffen en diverse vereiste aangiften zijn niet gedaan, waardoor niet is voldaan aan de administratieve verplichtingen en de bewaarplicht. Door het ontbreken van een administratie is het niet mogelijk geweest de verschuldigde omzetbelasting en loonheffing te controleren.

Uit de bepalingen inzake de inlichtingenverstrekkings-, administratie- en bewaarplichten volgt, dat desgevraagd gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud en binnen een door de inspecteur te stellen redelijke termijn dienen te worden verstrekt en dat vorm en plaats van inzage in de administratie onder redelijke afweging van de wederzijdse belangen ter keuze van de inspecteur staat. De Ontvanger heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat [A] B.V. gehouden was de boekhouding ter inzage te geven op de plaats of plaatsen waar die door [A] B.V. werd gevoerd. De redelijke afweging van de wederzijdse belangen gaat niet zo ver dat de Inspecteur bij welbewust wegduiken van de vennootschap zelf naar de boekhouding op zoek moet gaan. De stelling van belanghebbende dat de Ontvanger was gehouden verder onderzoek naar de verblijfplaats van de boekhouding in België te doen vindt geen steun in het recht. Het heeft op de weg van [A] B.V. gelegen de medewerkers van de Inspecteur desgevraagd inzage in de boekhouding te verschaffen, desnoods in België. Met het opsporingsonderzoek van de SIOD in België naar onder meer de boekhouding is het uiterste betracht. Uit de verklaring van [G] aan de Belgische federale politie kan niet worden afgeleid dat de persoon die [G] in die verklaring als "[XX]" aanduidt de feitelijke leiding van [A] B.V. bezat. Wel zou dat kunnen gelden voor de persoon die [G] aanduidt als "de aanstichter van de hele operatie een man was die de zwager van [XX] leek te zijn". Uit de verklaring van [G] rijst veeleer een beeld van de persoon [XX] op als boodschapper dan van een persoon die is bekleed met feitelijke beschikkingsmacht over de activiteiten van [A] B.V.. Anders dan belanghebbende meent kan de positie van de persoon "[XX]" geen aanwijzing vormen dat de boekhouding van [A] B.V. onder de hoede van deze [XX] is geweest. Het ontbreken van de boekhouding leidt tot de conclusie dat [A] B.V. niet heeft voldaan aan haar inlichtingenverstrekkings-, administratie- en bewaarplichten. Dit gebrek is voldoende zwaarwegend om loon- en omzetgegevens te reconstrueren en vast te stellen aan de hand van gegevens van derdenonderzoeken.

5.4. Belanghebbende is van mening dat de aanslag verzonden had moeten worden naar het adres [d-straat te L] (België). De Ontvanger heeft de aanslag gezonden aan het adres [e-straat te V] (België).

De Ontvanger heeft [A] B.V. de aanslag bekendgemaakt door toezending ervan aan het adres [e-straat te V] (België). Dit adres is afkomstig van de Belgische politiële autoriteiten en uit een internationaal inlichtingenverzoek. Daarmee staat naar 's Hofs oordeel vast dat het aanslagbiljet naar een juist adres is verstuurd. De aanslag is gedagtekend 8 september 2005 en de vervaldatum is 22 september 2005, zodat omdat betaling is uitgebleven [A] B.V. vanaf 23 september 2005 in gebreke is. De omstandigheid dat [A] B.V. al dan niet kennis van de aanslag heeft genomen raakt de positie van belanghebbende niet. De Ontvanger heeft hem de aanslag bekendgemaakt doordat de gegevens ervan integraal in de Beschikking aansprakelijkstelling zijn opgenomen, zodat belanghebbende vervolgens de aanslag en de aansprakelijkstelling kan betwisten en hij door die omstandigheid op geen enkele wijze in zijn belangen is geschaad. Deze gevolgtrekking zou niet anders luiden bij honorering van het getuigenaanbod van belanghebbende om [C] te laten getuigen dat de heer [D] en zijn vrouw aan mevrouw [E] hebben medegedeeld dat zij [P] niet kennen.

5.5. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de Ontvanger de juistheid van de omvang van het bedrag van de aanslag niet heeft aangetoond en dat hij daarom voor de betaling van het bedrag van de aanslag niet aansprakelijk kan worden gehouden. Daarbij heeft belanghebbende aangegeven dat, zo de bewijslast ten aanzien van [A] B.V. al zou kunnen worden omgekeerd, zulks niet heeft te gelden voor belanghebbende. De Ontvanger heeft gesteld dat de Inspecteur de aanslag goed gemotiveerd aan de hand van de aanwezige gegevens heeft vastgesteld en dat het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk wordt gehouden is berekend aan de hand van verzamelde gegevens uit derdenonderzoeken.

De Inspecteur heeft de door [A] B.V. in de onderzoeksperiode behaalde omzet berekend op basis van informatie afkomstig van derdenonderzoeken, waaronder gegevens vermeld op door de SIOD bij opdrachtgevers van [A] B.V. gevorderde bankafschriften. Aan de stelling van de Ontvanger dat de Inspecteur bij de berekening van het bedrag van de aanslag het instrument omkering van de bewijslast niet heeft toegepast, behoeft niet te worden getwijfeld. De aanslag is gebaseerd op de uitkomsten van de rapportages van het UWV, de SIOD en de Belastingdienst. Aan de hand van facturen en bankafschriften is het aantal gewerkte dagen bepaald. Het door belanghebbende gesignaleerde verschil in de aantallen loondagen in 2001 van 1.451 (UWV) en 1.797 (Belastingdienst) berust op een verkeerde lezing door belanghebbende van een kennelijke schrijffout op pagina 6 van het Rapport looncontrole. Vervolgens zijn op basis van de vastgestelde omzet de loonsommen bepaald naar het voor de sector geldende richtsnoer van 60%-70% van de gerealiseerde omzet. Het UWV heeft de loonsommen vastgesteld op 70% van de omzet. De Inspecteur heeft de loonsommen berekend aan de hand van volgens het normale tabeltarief gebruteerde daglonen van ƒ 251,51 (2000) en ƒ 233,49 (2001):

Jaar

Loonsom

Omzet

Loon/omzetverhouding

2000

5.168 loondagen x ƒ 251,51 = ƒ 1.299.804

ƒ 2.339.312

1.299.804/2.339.312 = 56%

2001

1.797 loondagen x ƒ 233,49 = ƒ 419.581

ƒ 668.000

419.591/668.000 = 63%

De uitkomst van deze berekening van de Inspecteur is een loon/omzetverhouding beneden 70%. Daaruit mag worden afgeleid, dat ook de Inspecteur voldoende rekening heeft gehouden met de door belanghebbende genoemde "materiaalhuur, materiaalgebruik, onbelaste vergoedingen, etc.". Nu belanghebbende niet heeft gesteld dat de Inspecteur bij de hantering van de netto- en brutodaglonen onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd is de aanslag niet op een te hoog bedrag vastgesteld. De aanslag is aan de hand van objectieve gegevens, afkomstig uit de derdenonderzoeken, in alle redelijkheid vastgesteld en van omkering van bewijslast is geen sprake geweest. Los van de omstandigheid dat naar de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt het bedrag van € 48.387 op de aanslag door middel van verrekening is voldaan en, zoals ook blijkt uit de Beschikking aansprakelijkstelling, op het openstaande bedrag van de aanslag in mindering is gebracht, is het uitgesloten dat dit bedrag in mindering kan komen op het bedrag van € 150.615 waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, omdat dat bedrag naar uit de feiten blijkt naar een eigenstandige maatstaf is berekend en omdat het bedrag van € 48.387 niet naar belanghebbende te individualiseren valt.

5.6. Belanghebbende is van opvatting, dat de Ontvanger ten onrechte heeft nagelaten de bestuurder van [A] B.V. aansprakelijk te stellen, en dat daarom de Beschikking aansprakelijkstelling dient te worden vernietigd.

De hoofdelijke aansprakelijkheid brengt mee, dat de Ontvanger, met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, vrij is in de keuze alle dan wel enkele of slechts één van de hoofdelijke schuldenaren aan te spreken tot betaling van de totale schuld. De Iw schrijft geen volgorde voor die de Ontvanger bij die keuze in acht moet nemen. Vanwege uiteenlopende verhaalsmogelijkheden kan de Ontvanger zich tot één schuldenaar richten. Met hetgeen de Ontvanger aan feiten en omstandigheden heeft aangedragen heeft hij aannemelijk gemaakt dat de verhaalsmogelijkheden bij [G] in België en Nederland nihil zijn. Om deze reden heeft de Ontvanger in redelijkheid kunnen besluiten om belanghebbende wel en [G] niet aansprakelijk te stellen.

5.7. Belanghebbende is van opvatting, dat de Ontvanger en de Inspecteur ten onrechte pogingen achterwege hebben gelaten de verschuldigde belasting te verhalen op de aan [A] B.V. verbonden werknemers of zelfstandigen zonder personeel, en dat daarom de Beschikking aansprakelijkstelling dient te worden vernietigd.

Voor zover vaststaat dat ten onrechte looninkomsten onbelast zijn gebleven kan de Inspecteur kiezen tussen het naheffen van loonbelasting en premie volksverzekeringen bij de inhoudingsplichtige ofwel het heffen of navorderen van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen bij de aan [A] B.V. verbonden arbeidskrachten. Naar uit de feiten blijkt, kan te dezen als vaststaand worden aangemerkt dat diverse de Inspecteur bekende en onbekende personen zonder inhouding of betaling van belastingen en premies voor [A] B.V. werkzaam zijn geweest. Daardoor en ook vanwege het ontbreken van de boekhouding van [A] B.V. is navordering van belasting en premie bij de de Inspecteur bekende personen niet mogelijk, omdat de door [A] B.V. betaalde gelden niet als genoten lonen en inkomsten te individualiseren zijn. Evenmin heeft belanghebbende zelf een registratie bijgehouden waaruit blijkt welke personen op welke tijdstippen voor hem werkzaam zijn geweest. Deze gevolgtrekking zou niet anders luiden bij honorering van het getuigenaanbod van belanghebbende om de heer [F] te laten verklaren dat hij in de jaren 2000 en 2001 voor [A] B.V. noch voor belanghebbende heeft gewerkt.

5.8. Belanghebbende is van opvatting, dat het onredelijk is om de eindheffing toe te passen, nu uit het onderzoek bij belanghebbende blijkt dat verklaringen van goed betalingsgedrag zijn afgegeven en belanghebbende te goeder trouw heeft gehandeld.

Naar uit de processen-verbaal van de SIOD blijkt zijn de verklaringen van goed betalingsgedrag vals. De overgelegde verklaringen kunnen belanghebbende daarom niet baten. Maar ook als los daarvan de verklaringen echt zouden zijn, kunnen zij belanghebbende niet baten, omdat zij zijn gedateerd op tijdstippen in 2000 en 2001 en het voorbehoud bevatten dat zij uitsluitend betrekking hebben op de loonbelasting en de premie volksverzekeringen die bekend zijn op het moment van afgifte van de verklaring. Zo'n verklaring geeft voor latere perioden geen garantie dat de materieel verschuldigde loonbelasting en premie volksverzekeringen ten volle zijn voldaan en evenmin dat [A] B.V. de loonbelasting en premie volksverzekeringen die zij na afgifte van de verklaring verschuldigd zou worden, zou voldoen. Deze beperkte betekenis komt in de verklaring zelf tot uitdrukking. Belanghebbende heeft zijn aansprakelijkheid kunnen beperken door zijn betalingen te verrichten op de G-rekening van [A] B.V. of door rechtstreekse stortingen bij de Belastingdienst. Belanghebbende heeft er daarentegen voor gekozen de volledige factuurbedragen steeds contant te betalen op het parkeerterrein van [Q] te [D], omdat [G] had aangegeven dat als niet contant zou worden betaald, [A] B.V. geen zaken met belanghebbende zou doen. Deze handelwijze had voor belanghebbende aanleiding moeten zijn om alert te zijn. Belanghebbende is daarom niet te goeder trouw. Als inlener kan belanghebbende zich niet disculperen, omdat het aan uitlener [A] B.V. is te wijten dat de aanslag is opgelegd en onbetaald is gelaten. De eindheffing is van toepassing nu vaststaat dat [A] B.V. te weinig loonbelasting en premie volksverzekeringen heeft betaald. Daarnaast kan toepassing van de eindheffing niet achterwege blijven om dezelfde redenen als waarom de verschuldigde belasting en premie niet kan worden nagevorderd bij medewerkers van [A] B.V..

5.9. Belanghebbende is van opvatting, dat het onredelijk is om de eindheffing op basis van het anoniementarief toe te passen.

Het anoniementarief is van toepassing ingeval de verstrekking van naam, adres of woonplaats van de werknemer niet door middel van een loonbelastingverklaring is geschied, ook in het geval waarin de inhoudingsplichtige langs andere weg van naam, adres en woonplaats van de werknemer op de hoogte is. De belasting en premie waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld is berekend met toepassing van het anoniementarief. Het anoniementarief is door de Inspecteur met toepassing van de tabel eindheffing anonieme werknemers 2001 berekend op ƒ 21,66 (€ 9,83) op basis van het onbestreden door de Inspecteur vastgestelde nettoloon van ƒ 20 (€ 9,08) per uur. De Ontvanger heeft het toegepaste tarief terecht niet gematigd, omdat de boekhouding van [A] B.V. ontbreekt en [A] B.V. dus niet heeft beschikt over gegevens waarmee op deugdelijke wijze de identiteit van de werknemers kan worden aangetoond en aan de hand waarvan de lonen ter zake van het verrichte werk kunnen worden geïndividualiseerd. Evenmin beschikt belanghebbende over een registratie met dergelijke gegevens. Het eindheffingsregime staat aan toepassing van het anoniementarief niet in de weg.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

8

nummer BK-08/00473