Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-04-2012, BW4595, 200.104.848/01

Arrest d.d. 24 april 2012

inzake

tegen:

Het geding

Bij exploot van 10 april 2012, met daarin opgenomen zes grieven, (met producties) zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 3 april 2012. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Staat de grieven bestreden en van zijn kant onder aanvoering van vier grieven incidenteel appel ingesteld. Vervolgens hebben partijen hun zaak mondeling bepleit op 16 april 2012. Ter gelegenheid hiervan heeft [appellanten] twee producties in het geding gebracht. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Daarna hebben partijen arrest gevraagd, onder overlegging van de pleitnotities van de behandelend advocaten.

Beoordeling van het hoger beroep

In het principaal en incidenteel appel

1. De door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot met 2.13) vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

2. Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende.

2.1 Naar aanleiding van een melding van een tipgever en vervolgens verstrekte informatie – hieronder documenten met gegevens over bankrekeningnummers, naam rekeninghouder, relatienummer, woonplaats, land, telefoon- en faxgegevens van de rekeninghouder en het banksaldo (‘assets’) en voorts optieovereenkomsten met bijbehorende doorslagformulieren, investeringsrichtlijnen op Rabobankpapier, originele visitekaartjes van Nederlandse belastingplichtigen, een lijst met afwijkende tariefafspraken (‘fee & rate exception report’), performance evaluation reports en originele vermogensbeheerovereenkomsten – heeft de Belastingdienst gegevens ontvangen over tal van buitenlandse bankrekeningen van Nederlandse belasting¬plichtigen. Met het oog hierop is door de Belastingdienst het zogenaamde project ‘Derde Categorie’ opgestart. Dit heeft uiteindelijk geleid tot identificatie van 69 belastingplichtigen met vermoedelijk een rekening bij de Rabobank Luxembourg. Van 61 hiervan is inmiddels komen vast te staan dat de door de tipgever verstrekte informatie klopt. De overige acht zaken betreffen weigerachtige/ontkennende belastingplichtigen, onder wie [appellanten]

2.2 Op grond van artikel 47, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) heeft de Belastingdienst aan de hand van zogenaamde ‘vragenbrieven’ aan [appellanten] verzocht om informatie te verstrekken over door hen in het buitenland aangehouden bankrekeningen vanaf 31 december 1996, alsmede om opgave te doen van die reke¬nin¬gen(en). Hieraan is ten dele gevolg gegeven. Vervolgens heeft de Belastingdienst aan [appellanten] navorderingsaanslagen en boetes opgelegd. Deze navorderings¬aanslagen berusten deels op een schatting. Hiertegen hebben [appellanten] (pro forma) bezwaar¬schriften ingediend. De bezwaar¬procedures lopen nog.

2.3 In de fiscale procedure van een van genoemde acht belastingplichtigen, niet zijnde [appellanten], heeft een belanghebbende om een voorlopige voorziening gevraagd met als doel de inspecteur der belastingen te bewegen om alle op de zaak betrekking hebbende stukken, hieronder begrepen informatie over de identiteit van de tipgever, over te leggen. De voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem (ingevolge artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht -Awb-) heeft bij vonnis van 22 maart 2011 dit verzoek toegewezen.

2.4 Omdat de inspecteur onder aanvoering van gewichtige redenen verstrekking van een groot deel van deze gegevens is blijven weigeren, heeft in deze zaak vervolgens de geheimhoudingskamer in de rechtbank Arnhem (op grond van artikel 8:29 Awb) getoetst of geheimhouding dan wel beperkte kennisneming gerechtvaardigd was. Bij vonnis van 7 februari 2012 is deze kamer tot het oordeel gekomen dat dit voor een aanzienlijk deel van de gevraagde informatie niet het geval was.

2.5 Vervolgens heeft de rechtbank desgevraagd de betreffende stukken, ten aanzien waarvan het verzoek tot geheimhouding en beperkte kennisneming door de geheimhoudings¬kamer was afgewezen, geretourneerd aan de Belastingdienst (op grond van artikel 13 lid 8 Procesregeling bestuursrecht 2010).

De vorderingen in eerste aanleg

3. [appellanten] hebben (in conventie) in lijn met de in rechtsoverweging 2.4 bedoelde beslissing van de geheimhoudingskamer ook in hun zaak aanspraak op verstrekking van deze stukken gemaakt, dit op straffe van een dwangsom. Bij het thans bestreden vonnis is dit geweigerd.

4. De Staat heeft in reconventie nakoming gevorderd door [appellanten] van hun in artikel 47 AWR vastgelegde verplichting om de Belastingdienst gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn, op straffe van een dwangsom. Deze vordering is tegen De Boer en [appellant sub 5], uitvoerbaar bij voorraad, toegewezen en, voor zover gericht tegen [appellanten sub 2 en 3] en [appellant sub 4], afgewezen.

Het geschil in hoger beroep

5. [appellanten] klagen in het principaal appel, zakelijk weergegeven, over de afwijzing van hun vorderingen in conventie en de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van de Staat in reconventie. Zij vorderen bij appeldagvaarding/tevens memorie van grieven, zakelijk weergegeven, alsnog toewijzing van hun vordering in conventie en afwijzing van de reconventionele vordering van de Staat. Daarnaast vorderen zij hangende de procedure in hoger beroep (ingevolge artikel 351 Rv) schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis.

6. De Staat klaagt in het incidenteel appel met name over de afwijzing van zijn reconventionele vordering tegen [appellanten sub 2 en 3] en [appellant sub 4]. Hij vordert alsnog toewijzing van zijn oorspronkelijke vordering.

Wijziging van eis bij pleidooi in hoger beroep

7. [appellanten] hebben ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep aan hun bij memorie van grieven geformuleerde vordering een subsidiaire vordering toegevoegd. Deze houdt in dat zij naast handhaving van hun oorspronkelijke vordering subsidiair vorderen dat de Staat een verbod wordt opgelegd om tot invordering over te gaan van de aan [appellanten] opgelegde (of nog op te leggen) navorderingsaanslagen in het kader van het project ‘Derde Categorie’, zolang niet in de fiscale procedure definitief is beslist dat deze aanslagen in stand blijven, dan wel deze geheel of ten dele worden vernietigd.

Beoordeling van de grieven 1 en 2 van [appellanten]

9. [appellanten] klagen met hun grieven 1 en 2 over de afwijzing van hun vordering tot verstrekking door de Belastingdienst van de door hen gewenste stukken en informatie. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof oordeelt als volgt.

11. Het beroep van [appellanten] op artikel 7:4 Awb, dat in de bezwaarfase geldt, maakt dit niet anders. Uitgangspunt is immers dat de Belastingdienst in de beroepsfase niet kan worden gedwongen tot openbaarmaking van deze stukken en informatie. Onder deze omstandigheden verdraagt het zich niet met de strekking van het in rechtsoverweging 10 bedoelde wettelijk systeem wanneer de Belastingdienst in de bezwaarfase wél tot openbaarmaking verplicht zou kunnen worden. De regeling van de artikelen 8:29 en 8:31 Awb zou daarmee tot een wassen neus worden. A fortiori geldt, anders dan [appellanten] stelt, dat de civiele voor¬zieningen¬¬rechter bij deze op zich duidelijke regeling terughoudendheid past en sterke argumenten moet hebben om de fiscale procedure op deze manier te doorkruisen. Deze zijn er naar het voorlopig oordeel van het hof niet.

12. Ook de omstandigheid dat naast de navorderingsaanslagen tevens boetes zijn opgelegd, maakt dit niet anders. Het is aan de belastingrechter om dit aspect in de beroepsfase mee te wegen met inachtneming van artikel 8:31 Awb. Het beroep op artikel 6 EVRM (het nemo teneturbeginsel) staat naar het voorlopig oordeel van het hof niet in de weg aan afwijzing van de vordering van [appellanten], reeds omdat de betreffende vordering daarop geen betrekking heeft. De vordering heeft immers niet als strekking om [appellanten], maar juist de Belastingdienst, tot het verstrekken van informatie te bewegen. De grieven 1 en 2 worden verworpen.

Beoordeling van grief 3

13. Deze betreft de reconventionele vordering van de Staat. Het hof acht, anders dan [appellanten] stellen, wel degelijk een belang bij de Staat aanwezig, ook voor de jaren dat reeds navorderingsaanslagen zijn opgelegd. Artikel 16 AWR biedt in beginsel de mogelijkheid een tweede navorderingsaanslag aan een belastingplichtige op te leggen. In gevallen waarin de belastingplichtige te kwader trouw is - welke mogelijkheid niet bij voorbaat is uitgesloten - is daarvoor geen ‘nieuw feit’ vereist. Reeds hiermee is het belang van de Staat gegeven. Ook de kwestie van de navorderingstermijn (memorie van grieven 3.9) kan [appellanten] niet baten, nu niet uitgesloten moet worden dat naar het oordeel van de belastingrechter een eventuele tweede navorderingsaanslag (toch) tijdig is opgelegd.

Beoordeling van de grieven 4 tot en met 6 van [appellanten] en de grieven 1 en 2 van de Staat.

14. Deze grieven gaan over de informatieverplichting van [appellanten] en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

15. Het hof stelt hierbij het volgende voorop. De informatieplicht ex artikel 47 lid 1 AWR strekt zich in beginsel ook uit tot de door de Belastingdienst gewenste nadere informatie nadat een belastingplichtige een vragenbrief reeds heeft beantwoord. Voor zover de beantwoording van de gestelde vragen onbevredigend is en tot verduidelijking aanleiding geeft is de Belastingdienst gerechtigd nadere informatie te vragen, desgewenst ook mondeling. Dit geldt met name bij blote ontkenningen in weerwil van reeds bestaande verdenkingen, waarvan in de onderhavige zaken sprake is.

16. Daarnaast wordt voorop gesteld dat de inspecteur wel degelijk, anders dan [appellanten] stellen, gerechtigd is om naast de informatiebeschikkingen ex artikel 52a AWR een procedure bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken strekkende tot nakoming van de informatieverplichting van de AWR, op straffe van een dwangsom. Deze mogelijkheid is niet beperkt tot ‘bijzondere gevallen’ in de uitleg die [appellanten] daaraan geven. Art. 52a, vierde lid, AWR beoogt juist te waarborgen dat de inspecteur bij niet (volledig) meewerkende belastingplichtigen in een kort-geding-procedure voor de burgerlijke rechter nakoming kan afdwingen. Dit is een reeds bestaande mogelijkheid, waaraan de introductie van een informatiebeschikking niets verandert (HR 18 september 2009, NJ 2009, 566, LJN BI5906, ).

17. Voor zover [appellanten] nog bedoeld hebben om hun tweede grief (betrekking hebbende op artikel 6 EVRM) tevens te doen uitstrekken tot de reconventionele vordering, wordt deze eveneens verworpen. Zoals in het in rechtsoverweging 16 bedoelde arrest van de Hoge Raad is uitgemaakt, gaat het bij de onderhavige vordering van de Staat niet om het vergaren van gegevens ten behoeve van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, maar om het verkrijgen van bankgegevens – de Belastingdienst vermoedt terecht dat deze bestaan – ten behoeve van een juiste belastingheffing, tot het verschaffen van welke gegevens [appellanten] wettelijk verplicht zijn. De mogelijkheid van toekomstig gebruik van de langs de weg van de onderhavige vordering verkregen gegevens ten dienste van strafvervolging of bestuurlijke boete-oplegging, staat niet eraan in de weg dat door middel van een dwangsom nakoming van de verplichting van [appellanten] tot het verstrekken van de onderhavige informatie wordt afgedwongen. De vraag of, en zo ja in hoeverre, van de aldus verkregen gegevens later gebruik mag worden gemaakt in een strafzaak of bij het opleggen van een bestuurlijke boete, is in de onderhavige civiele kort-geding-procedure niet aan de orde. Die vraag komt pas aan de orde in een strafrechtelijke of fiscale procedure waarin de ‘determination of a criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM tegen [appellanten] moet worden beoordeeld. Het beroep op EHRM 5 april 2012 (Chambaz v. Zwitserland, no. 11663/04) dat [appellanten] in dit verband doen en wat de Staat gemotiveerd heeft bestreden, maakt dit naar het voorlopig oordeel van het hof niet anders.

18. Er is kortom in deze zaak geen wettelijk beletsel dat verhindert dat de inspecteur naast de fiscale informatiebeschikking ook de burgerlijke rechter benadert. De stelling dat de informatiebeschikking daartoe eerst onherroepelijk moet zijn, vindt naar voorlopig oordeel geen steun in het recht.

De reconventionele vorderingen tegen de [appellanten sub 2 en 3], [appellant sub 4] en [appellant sub 5]

19. De grieven 1 en 2 van de Staat in het incidenteel appel richten zich tegen de afwijzing van deze vorderingen tegen [appellanten sub 2 en 3] en [appellant sub 4], de vijfde grief van [appellanten] tegen de toewijzing van deze vordering ten aanzien van [appellant sub 5].

20. Ten aanzien van de [appellanten sub 2 en 3] wordt als volgt geoordeeld. Grief 1 van de Staat slaagt. Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben de [appellanten sub 2 en 3] niet voldaan aan hun (volledige) informatieplicht. Nu zij zelf erkennen dat op naam van de erflater (‘titulaer’) bij de Rabobank Luxembourg wel degelijk een bankrekening aanwezig was, kunnen zij in het kader van hun informatieverplichting ex artikel 47 AWR niet volstaan met de enkele stelling dat een in het buitenland wonende zoon van erflater (overigens tevens erfgenaam) eigenaar is van deze rekening. De Belastingdienst mag wel degelijk tekst en uitleg vragen om zelf de eigendomsverhouding te kunnen beoordelen. De informatie is naar voorlopig oordeel niet in voldoende mate verschaft.

21. Ten aanzien van [appellant sub 4] wordt geoordeeld dat ook de tegen de afwijzing gerichte tweede grief van de Staat slaagt. [appellant sub 4] heeft aanvankelijk in het geheel geen informatie verstrekt en in de motivering van het bezwaarschrift (productie 50 Staat) ontkend enige bankrekening in het buitenland te hebben. Ook in dit geval mag naar het voorlopig oordeel van het hof worden gevergd dat [appellant sub 4] in het kader van artikel 47 AWR méér doet dan alleen ontkennen, nu bij de Belastingdienst de gerechtvaardigde verdenking is ontstaan dat [appellant sub 4] wel degelijk een bankrekening in het buitenland heeft. Niet alleen is daar de betrouwbaar gebleken informatie van de tipgever terzake, maar ook is niet weersproken dat [appellant sub 4] in de bespreking op kantoor van de Belastingdienst aanvankelijk wel degelijk een en ander, naar het hof begrijpt in bevestigende zin, heeft laten doorschemeren.

22. Ten aanzien van [appellant sub 5] wordt als volgt overwogen. [appellanten] klagen met hun vijfde grief over de toewijzing van de vordering van de Staat. Volgens [appellant sub 5] heeft hij met de opgave van twee rekeningen in België aan zijn informatieverplichting voldaan. Volgens de Staat daarentegen is [appellant sub 5] op grond van de informatie van de tipgever, die als betrouwbaar moet worden aangemerkt, - na een identificatieonderzoek in het BVR-systeem en via onderzoek naar beschikbare telefoongegevens - geïdentificeerd als rekeninghouder bij de Rabobank Luxembourg, zodat hij niet kan volstaan met een blote ontkenning. Het hof is het voorshands ermee eens dat er een gerechtvaardigde verdenking ten aanzien van een rekening in Luxemburg is ontstaan en dat de Belastingdienst hierover nadere vragen mag stellen. Een blote ontkenning door [appellant sub 5] is in dit geval onvoldoende voor de conclusie dat [appellant sub 5] heeft voldaan aan de in artikel 47 AWR opgenomen informatieverplichting. Grief 5 van [appellanten] wordt verworpen.

23. Tot slot wordt ten aanzien van [appellant sub 5] nog het volgende overwogen. Volgens zijn raadsman bij pleidooi heeft [appellant sub 5] de gevraagde bescheiden op vrijdag 13 april 2012 aan de Belastingdienst gezonden, zodat hij aan zijn verplichting heeft voldaan. Nu de Belastingdienst deze bescheiden nog niet ontvangen blijkt te hebben en hierop dus niet kan reageren, kan reeds hierom dit aspect thans niet meewegen. Hier komt bij dat de mondelinge verklaring van [appellant sub 5] bij pleidooi, bedoeld als antwoord op de door de Belastingdienst gestelde vragen, uiterst summier is gebleken en naar het voorlopig oordeel van het hof geen recht doet aan de door de Belastingdienst gevraagde informatie.

Beoordeling van grief 6 van [appellanten]

24. Deze grief gaat over de omvang van de opgelegde dwangsommen. Deze grief wordt verworpen, nu het tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter behoort de hoogte en de frequentie hiervan te bepalen en nu deze het hof niet onredelijk voorkomen.

Beoordeling van grief 3 van de Staat

25. Met deze grief klaagt de Staat erover dat de voorzieningenrechter heeft bepaald dat de dwangsommen vatbaar zijn voor matiging, voor zover handhaving ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede gelet op de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan. Deze grief wordt verworpen op gronden zoals in de vorige alinea vermeld. Daarenboven merkt het hof nog op dat niet valt in te zien waarom onaanvaardbare gevolgen – een zeer hoge lat – niet ongedaan gemaakt zouden mogen worden.

Slotsom

26. De slotsom van het voorgaande is dat de beslissing in conventie in stand moet blijven, terwijl de beslissing in reconventie deels zal worden vernietigd, en wel in zoverre dat ook [appellanten sub 2 en 3] en [appellant sub 4] op straffe van een dwangsom tot informatie¬verstrekking veroordeeld zullen worden. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal appel. Ook in het incidenteel appel gelden zij als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat zij de proceskosten daarvan moeten dragen. De vierde grief van de Staat in het incidenteel appel is daarmee eveneens besproken en gegrond bevonden.

27. Nu het hof thans tot een eindbeslissing komt hebben [appellanten] geen belang meer bij bespreking van hun incidentele vordering tot schorsing van de executie. Overigens heeft de Staat ter zitting toegezegd dat zij geen aanspraak zal maken op eventueel verbeurde dwangsommen uit hoofde van de tenuitvoerlegging van het kort geding vonnis in eerste aanleg van 3 april 2012 tot aan de dag van uitspraak in dit hoger beroep, zodat [appellanten] ook zo bezien bij deze vordering geen belang meer hebben. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.

Beslissing

Het hof:

en terzake opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [appellanten sub 2 en 3] en [appellant sub 4] om – binnen zeven dagen na het uitspreken van dit arrest en nadat de Belastingdienst de wijze van informatieverstrekking heeft bepaald – aan de Belastingdienst te verstrekken alle gegevens en inlichtingen betreffende de door hen in de periode van 1 januari 1998 tot heden in het buitenland aangehouden bankrekeningen en/of andere in het buitenland aangehouden vermogensbestanddelen, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend, inlichtingen en gegevens over bankrekeningen aangehouden bij de Rabobank Luxembourg, onder de voorwaarde dat de gegevens en inlichtingen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud mondeling en/of schriftelijk op een door de Belastingdienst nader aan te geven wijze worden verstrekt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2000,-- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 300.000,-- ten aanzien van ieder van hen;

- bepaalt dat de dwangsom vatbaar is voor matiging op een wijze als in rechtsoverweging 25 vermeld;

- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van de Staat tot op 3 april 2012 begroot op € 408,- aan salaris advocaat;

- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden in het principaal appel begroot op € 666,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat en in het incidenteel appel begroot op € 1.341,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- wijst af het door de Staat in reconventie meer of anders gevorderde;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- weigert de wijziging van eis in hoger beroep van [appellanten].