Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-03-2012, BX8101, BK-10/00382

Sector belasting

nummer BK-10/00382

[X] te [Z], belanghebbende,

en

de directeur van de Belastingdienst Rijnmond (kantoor [P]), de Inspecteur,

3.3.1. Met dagtekening 21 september 2005 is door mr. [F], notaris met standplaats [Q], een aanvraag ingediend voor de oprichting van de rechtspersoon [D] B.V. De aanvraag vermeldt dat de B.V. wordt opgericht door [E], wonende [a-straat 1], [0000 XX] [Q], die tevens directeur-grootaandeelhouder wordt. De oprichting heeft uiteindelijk niet plaatsgehad.

3.3.2. Een brief van 15 september 2005 van de notaris aan [B], ter attentie van belanghebbende, betreffende de oprichting van [D] B.V., houdt onder meer in:

"Geachte heer [X],

Naar aanleiding van het telefonisch onderhoud alhier ten kantore (…) bevestig ik hierbij het verzoek van de heer [E] tot oprichting van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [D] B.V. Graag ben ik u van dienst.

(…)

Ten behoeve van het aanvragen van genoemde verklaring van geen bezwaar bij het Ministerie van Justitie doe ik u hierbij toekomen:

1. formulier B (…);

2. formulier A.

Vriendelijk verzoek ik u genoemde formulier B zo volledig mogelijk in te vullen, te dateren, te laten ondertekenen door de heer [E] en A én B aan mij te retourneren. Tenslotte bevestig ik u dat voor genoemde oprichting behoudens aanvullende meerwerkzaamheden de kosten (…) zullen bedragen. (…) Indien de behandeling van uw dossier zal leiden tot genoemde meerwerkzaamheden zal ik u daarover schriftelijk informeren. Na ontvangst van alle benodigde bescheiden zal ik zo spoedig mogelijk een ontwerp voor de akte van oprichting maken en u doen toekomen. Na ontvangst van de verklaring van geen bezwaar zal ik telefonisch contact met u opnemen voor het maken van een afspraak voor het passeren van de akte. (…)"

3.3.3. Belanghebbende heeft aan de notaris geen machtiging van [E] verstrekt. Een medewerkster van de notaris heeft tegenover de Inspecteur verklaard dat belanghebbende telefonisch contact heeft gezocht met de notaris voor de oprichting van [D] B.V. en dat het concept van de oprichtingsakte aan belanghebbende is gemaild.

3.3.4. De voor de oprichting van [D] B.V. benodigde kapitaalstorting is blijkens een rekeningafschrift van de bankrekening van [D] van 24 augustus 2005 afkomstig van [B].

3.7. In 2006 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij [D] naar de aanvaardbaarheid van de aangiften voor de loonbelasting en de premie volksverzekeringen. Het onderzoek vond plaats ten kantore van [H], aan welk kantoor door de controlerend ambtenaar vragen zijn gesteld betreffende onkostenvergoedingen. Bij brief van 3 augustus 2006 heeft [H] uitstel gevraagd voor de beantwoording van die vragen met als reden: "De directeur, de heer [X], is tot 13 augustus met vakantie". De vragen zijn door [H] beantwoord bij brief van 6 september 2006, welke brief als volgt aanvangt:

"Betreft: onderbouwing kostenvergoeding [D] B.V. i.o.

(…)

Op verzoek van de heer [X] bovengenoemde cliënt willen wij u hierbij enige opheldering geven inzake de verstrekte onkostenvergoedingen (…)".

3.9. Bij het verweerschrift in eerste aanleg behoren onder meer de volgende bijlagen:

3.9.1. (bijlage 20) een afschrift van het eerste openbare verslag van de curator in het faillissement van [B]. Het verslag bevat de passage:

"De personeelsleden van [G] zijn vóór het faillissement van [G], te weten per 1 september 2005, in dienst getreden bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting [D] B.V. i.o. (…), van waaruit curanda derhalve haar huidige medewerkers inleent. [D] houdt zich slechts bezig met de detachering van werknemers. (…) [X] heeft uiteindelijk jegens de curator verklaard dat hij de man achter [D] B.V. i.o. is. Van het uitzendbureau is enkel een mobiel telefoonnummer van een Irakees bekend. Er is loonadministratie van [D] bij curanda aangetroffen. Alle bedrijven worden administratief bijgestaan door [H] uit [S]. Voor zover de curator bekend is, is van (…) en [D], curanda de enige opdrachtgever (geweest) en zijn deze vennootschappen slechts opgericht ten behoeve van het inlenen van medewerkers door curanda."

3.9.2. (bijlage 46) een afschrift van een brief van een aantal werknemers van [D] van 5 december 2005, gericht aan "[Voornaam 1]", waarin vragen worden gesteld over de inhouding en afdracht van pensioenpremies en de aansluiting bij het pensioenfonds. De brief is ondertekend "namens het personeel van [D] BV, gedetacheerd bij [B] BV".

3.9.3. (bijlage 48) een afschrift van een op briefpapier van [B] gestelde brief van 1 mei 2006, ondertekend door "[Voornaam 1] [B]" en gericht aan de medewerkers van [B], waarin wordt gereageerd op een aan (een aantal van) die werknemers gerichte brief van de Belastingdienst betreffende het niet inhouden van loonbelasting door [B]. De brief vermeldt onder meer:

"De feiten op een rij. In eerste instantie hebben ze mij in privé proberen onderuit te halen, hetgeen ze echter tot nu toe niet gelukt is (ieder proces tegen de belastingdienst is door mij gewonnen). In twee instanties hebben ze na 4 of 5 zittingen [B] failliet laten verklaren met als achterliggende gedachte mij in privé te raken. Nu ook dit niet het gewenste resultaat voor de belastingdienst heeft opgeleverd, proberen ze het uit te spelen over de hoofden van de medewerkers".

3.9.4. (bijlage 49) een afschrift van een op 23 maart 2006 gesloten koopovereenkomst tussen de curator in het faillissement van [B] en een B.V., vertegenwoordigd door belanghebbende. De overeenkomst bevat een artikel 13 betreffende de verrekening van een met een (mogelijke) vordering van [D] corresponderende schuld van [B]. De overeenkomst is voor akkoord ten aanzien van dit artikel ondertekend door [D] "ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [X]".

3.9.5. (bijlagen 56 en 57) afschriften van een op 5 november 2007 door [E] als vertegenwoordiger van [D] ondertekende machtiging aan [I] en [J] VOF betreffende fiscale aangelegenheden, en van een proces-verbaal van een op 2 november 2007 door [E] ten overstaan van een gerechtsdeurwaarder afgelegde verklaring dat hij eigenaar is van de eenmanszaak [D] B.V. i.o.

3.9.6. (bijlage 54) een afdruk van een intern emailbericht van de Belastingdienst, gedateerd 31 januari 2008, met een telefoonnotitie van een met [E] gevoerd telefoongesprek.

3.9.7. (bijlagen 59 en 60) afschriften van twee faxberichten van 12 juni 2006, gericht aan [H]. De faxberichten vermelden als onderwerp "[D] OB" en behelzen in beide gevallen het doorgeven van de opdracht van [Voornaam 1], respectievelijk de omzetbelasting van 2005 terug te vorderen en uitstel van betaling te vragen bij de Belastingdienst.

”(…)

4.1. Met betrekking tot het eerste geschilpunt overweegt de rechtbank als volgt.

4.1.1. De beschikking van 21 oktober 2005 houdt in dat [belanghebbende] tezamen met [B] en twee andere vennootschappen met ingang van 1 november 2005 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet vormt. Na heroverweging in de bezwaarfase is [de Inspecteur] tot de conclusie gekomen dat [belanghebbende] tezamen met (uitsluitend) [B] met ingang van 1 november 2005 een fiscale eenheid vormt. Hieruit volgt dat [de Inspecteur] zowel bij het vaststellen van de beschikking als bij de uitspraak op bezwaar van mening was dat met ingang van 1 november 2005 een fiscale eenheid bestond tussen [belanghebbende] en [B]. In zoverre is er geen sprake van herroeping van de beschikking van 21 oktober 2005 en leidt de uitspraak op bezwaar ook niet tot een voor [belanghebbende] ongunstiger resultaat.

4.1.2. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat [de Inspecteur] bij de uitspraak op bezwaar de beschikking van 21 oktober 2005 had moeten vernietigen en vervolgens een nieuwe beschikking fiscale eenheid had moeten afgeven. [De Inspecteur] kon volstaan met wijziging van de beschikking fiscale eenheid op de wijze als hij heeft gedaan. Belanghebbende is door deze wijziging niet in zijn belangen geschaad ten opzichte van de oorspronkelijke beschikking van 21 oktober 2005.

4.1.3. Aan het hiervoor gegeven oordeel doet niet af dat bij de uitspraak op bezwaar de naam van de fiscale eenheid niet is gewijzigd en evenmin dat in de beschikking van 21 oktober 2005 niet het omzetbelastingnummer van [D] is vermeld. Zowel uit de oorspronkelijke beschikking als uit de uitspraak op bezwaar blijkt voldoende duidelijk dat zowel [belanghebbende] als [B] deel uitmaakte van de fiscale eenheid.

4.2. Ten aanzien van het ondernemerschap van [belanghebbende] overweegt de rechtbank als volgt.

4.2.1. Op grond van de feiten, stukken en verklaringen als vermeld onder [3.1, 3.2, 3.4 tot en met 3.7, 3.9.1 tot en met 3.9.4, en 3.9.7], tezamen en in onderling verband en samenhang bezien, acht de rechtbank aannemelijk dat de onderneming [D] feitelijk en zelfstandig werd gedreven door [belanghebbende]. De rechtbank neemt daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking.

4.2.2. Gelet op [belanghebbendes] voornamen en bij gebrek aan concrete aanwijzingen in andere richting acht de rechtbank aannemelijk dat met de in verschillende stukken voorkomende naam "[Voornaam 1]" of "[Voornaam 1] [B]" [belanghebbende] wordt bedoeld.

4.2.3. De rechtbank hecht geen geloof aan de door [belanghebbendes] gemachtigde ter zitting gegeven verklaring voor de ondertekening door [belanghebbende] van de onder 2.12 bedoelde overeenkomst namens [D]. Dat sprake zou zijn van een ondertekening op de verkeerde plaats, zoals de gemachtigde heeft gesteld, acht de rechtbank niet geloofwaardig.

4.2.4. Uit de feiten, stukken en verklaringen als vermeld onder [3.1, 3.2, 3.4 tot en met 3.7, 3.9.1 tot en met 3.9.4, en 3.9.7] komt onmiskenbaar het beeld naar voren van actieve en rechtstreekse betrokkenheid van [belanghebbende] bij de oprichting en de bedrijfsvoering van [D].

4.2.5. Van enig feitelijk en zelfstandig handelen van [E] is daarentegen niet gebleken. Hetgeen [belanghebbende] op dit punt heeft aangevoerd en overgelegd behelst niet meer dan een verklaring van [E], een door hem ondertekende machtiging en het voorgenomen fungeren van [E] als oprichter, bestuurder en aandeelhouder van [D] B.V. Deze oprichting heeft echter geen doorgang gevonden en de betrokkenheid van [E] bij die op te richten vennootschap werpt geen licht op de vraag door wie de onderneming [D] werd gedreven. De omstandigheid dat correspondentie en bankafschriften werden toegezonden het adres van [E] duidt niet op enige betrokkenheid van zijn kant bij [D], anders dan dat zijn adres kennelijk fungeerde als postadres. Uit het met [E] gevoerde telefoongesprek blijkt weliswaar dat hij op de hoogte was van het bestaan van [D], maar ook uit dit gesprek blijkt niet van enige feitelijke en zelfstandige werkzaamheid van [E]. Omtrent enig feitelijk en rechtstreeks contact tussen [E] en zakelijke relaties van [D] is niets komen vast te staan. De eigen verklaring van [E] van 2 november 2007 acht de rechtbank, in het licht het vorenstaande, in dit kader onvoldoende, evenals de vermelding van zijn naam in het handelsregister.

4.2.6. De omstandigheid dat [belanghebbende] in de administratie van de Belastingdienst is opgenomen met een eigen omzetbelastingnummer, dat afwijkt van het omzetbelastingnummer van [D], is onvoldoende zwaarwegend om af te kunnen doen aan het hiervoor overwogene. Hetzelfde geldt voor de uitspraak van de rechtbank van 22 december 2009, nr. 08/7619 LB/PVV, waar [belanghebbende] zich op beroept. Anders dan [belanghebbende] kennelijk meent, heeft de rechtbank in die uitspraak niet geoordeeld dat de onderneming [D] niet door [belanghebbende] wordt gedreven. Een dergelijk oordeel leest de rechtbank evenmin in (rechtsoverweging 2.2 van) het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 februari 2009, nog daargelaten dat de rechtbank niet is gebonden aan dat vonnis en in de onderhavige zaak zelfstandig een oordeel dient te vellen

4.2.7. [Belanghebbende] heeft zijn stelling dat hij zich richting Belastingdienst en andere derden heeft verbonden voor eventuele schulden van [D] niet met enig bewijs onderbouwd.

4.2.8. De rechtbank komt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen tot de slotsom dat de onder de naam [D] uitgeoefende bedrijfsactiviteiten feitelijk werden verricht door [belanghebbende]. Dat [belanghebbende] daarbij niet onder eigen naam maar onder de naam [D] is opgetreden in het maatschappelijk verkeer is voor zijn ondernemerschap voor de omzetbelasting niet relevant.

4.2.9. Het hiervoor overwogene rechtvaardigt voorts het vermoeden dat de resultaten van [D] ten laste c.q. ten bate van [belanghebbende] zijn gekomen. Hetgeen [belanghebbende] heeft aangevoerd acht de rechtbank, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de stellingen van [belanghebbende] betreffende de rol van [E], onvoldoende ter weerlegging van dat vermoeden.

4.2.10. Het overwogene onder 4.2.1 tot en met 4.2.9 leidt tot de slotsom dat [belanghebbende] voor de onder de naam [D] uitgeoefende activiteiten ondernemer is in de zin van de omzetbelasting.

4.3. Vaststaat dat [belanghebbende] directeur en enig aandeelhouder was van [B]. Uit hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen volgt dat hij tevens de enige exploitant van de onderneming [D] is. Daarmee is gegeven dat de onderneming van [B] en de onderneming [D] onder één leiding staan, zodat is voldaan aan het vereiste van organisatorische verwevenheid.

4.4. Op grond van de onder [3.1, 3.2, 3.5 en3.6] vermelde feiten en de onder [3.9.1] aangehaalde passage uit het verslag van de curator acht de rechtbank aannemelijk de door [de Inspecteur] betrokken, en door [belanghebbende] overigens niet weersproken, stelling dat [D] uitsluitend werkzaamheden verrichtte voor en ten behoeve van [B]. Hiermee is voldaan aan het vereiste van economische verwevenheid.

4.5. Vaststaat dat [belanghebbende] enig aandeelhouder was van [B], die aldus financieel gezien volledig door [belanghebbende] werd beheerst. Hiermee is voldaan aan het vereiste van financiële verwevenheid.

4.6. De rechtbank verwerpt [belanghebbendes] standpunt dat de beschikking moet worden vernietigd, omdat deze slechts is afgegeven om [belanghebbende] aansprakelijk te kunnen stellen voor belastingschulden van [B] als onderdeel van de fiscale eenheid, en het instituut van de fiscale eenheid niet daarvoor, maar slechts voor administratieve vereenvoudiging is bedoeld. De tekst noch de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7 van de Wet noch artikel 4 van de Zesde Richtlijn of artikel 11 van de Richtlijn 2006/112/EG biedt steun voor deze opvatting omtrent de bedoeling van het instituut van de fiscale eenheid. Het vorenstaande brengt mee dat geen sprake is van schending van artikel 3:3 Awb.

4.7. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

(…)”

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.