Rechtbank 's-Gravenhage, 19-05-2010, BM6959, AWB 08/6364 OB

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummer: AWB 08/6364 OB

Uitspraakdatum: 19 mei 2010

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in het geding tussen

[X], wonende te [Z], eiser,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

I PROCESVERLOOP

1.1. Bij ambtshalve gegeven beschikking van 21 oktober 2005 heeft verweerder eiser tezamen met drie rechtspersonen met ingang van 1 november 2005 aangemerkt als een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

1.2. Bij uitspraak op bezwaar van 15 juli 2008 heeft verweerder de beschikking aldus gewijzigd dat de fiscale eenheid uitsluitend bestaat uit eiser en één van de drie genoemde rechtspersonen.

1.3. Eiser heeft daartegen bij brief van 26 augustus 2008, op diezelfde dag door de rechtbank ontvangen per fax en op 27 augustus 2008 per post, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.4. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend, eiser op 8 maart 2010 (per fax) en verweerder op 9 maart 2010. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 maart 2010 te 's-Gravenhage. Namens eiser is daar verschenen mr. [A]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [B] en mr. [C].

1.5. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is eiser in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de nadere stukken van verweerder. Hij heeft dit gedaan bij brief met bijlagen van 30 maart 2010, waarvan een afschrift aan verweerder is toegezonden. Partijen hebben de rechtbank toestemming verleend om een nadere zitting achterwege te laten, waarop de rechtbank het onderzoek heeft gesloten.

II OVERWEGINGEN

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. Eiser heeft als voornamen [...]. Hij is sinds 27 februari 2004 directeur en enig aandeelhouder van [D] B.V. [D] dreef sinds 25 april 2001 een onderneming op het gebied van de verkoop en het leggen van vloeren en is op 14 februari 2006 failliet verklaard. [D] maakte gebruik van door derden,waaronder [E] B.V. i.o. (hierna: [E]), ter beschikking gesteld personeel.

2.2. [E] is met ingang van 19 maart 2004 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Haaglanden. Volgens de inschrijving is de onderneming gevestigd op het adres [adres 1], houdt zij zich onder meer bezig met het detacheren en anderszins ter beschikking stellen van arbeidskrachten in alle geledingen van de economische sector, heeft de onderneming 35 werkzame personen, en is de bevoegde functionaris [F], wonende [adres 1]. Correspondentie van de Belastingdienst betreffende [E] werd gericht aan voormeld adres, evenals bankafschriften van [E]. De inschrijving in het handelsregister is op 23 januari 2008 ambtshalve doorgehaald wegens beëindiging van de onderneming.

2.4. [F] stond tot 27 maart 2006 in de gemeentelijke basisadministratie ingeschreven op het adres [adres 1]. Daarna is hij naar het buitenland vertrokken. Sinds die tijd tot 31 januari 2008 heeft verweerder herhaaldelijk en tevergeefs geprobeerd contact te leggen met [F]. In september 2006 waren [F] noch het bedrijf [E] vermeld in de nationale telefoongids. Het bedrijf kon evenmin op internet worden gevonden.

2.5. Eiser is (onder andere blijkens het hierna onder 2.9 genoemde verslag) in het verleden direct of indirect betrokken geweest - onder meer als feitelijk leidinggevende of bestuurder - bij verschillende vennootschappen die sinds 25 april 2001 personeel aan [D] ter beschikking hebben gesteld. Zowel door eiser als door die vennootschappen zijn verscheidene procedures gevoerd tegen door de Belastingdienst opgelegde belastingaanslagen en tegen aansprakelijkstellingen door de Belastingdienst. Het personeel van [E] was voorheen in dienst van één van de hiervoor bedoelde vennootschappen, te weten [H] B.V.

2.6. [D] dreef haar onderneming (mede) op het adres [adres 2] te [plaats]. Op dat adres werd tevens de administratie van [E] gevoerd. De fiscale en administratieve aangelegenheden van zowel [D] als van [E] werden behartigd door [I]. De heer [J] van [I] heeft op vragen van verweerder geantwoord dat [I] de overgang van het personeel van [H] B.V. naar [E] heeft begeleid en dat de aanmelding van [E] als werkgever bij het UWV is geschied nadat [I] van eiser bericht had gekregen dat de personeelsovergang had plaatsgevonden.

2.8. Eiser is in de administratie van de Belastingdienst opgenomen met een eigen omzetbelastingnummer, dat afwijkt van het omzetbelastingnummer van [E].

2.10. Tot de gedingstukken (bijlage 46 verweerschrift) behoort een afschrift van een brief van een aantal werknemers van [E] van 5 december 2005, gericht aan "[X]", waarin vragen worden gesteld over de inhouding en afdracht van pensioenpremies en de aansluiting bij het pensioenfonds. De brief is ondertekend "namens het personeel van [E] BV, gedetacheerd bij [D] BV".

2.12. Tot de gedingstukken (bijlage 49 verweerschrift) behoort een afschrift van een op 23 maart 2006 gesloten koopovereenkomst tussen de curator in het faillissement van [D] en een B.V., vertegenwoordigd door eiser. De overeenkomst bevat een artikel 13 betreffende de verrekening van een met een (mogelijke) vordering van [E] corresponderende schuld van [D]. De overeenkomst is voor akkoord ten aanzien van dit artikel ondertekend door [E] "ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [eiser]".

2.13. Tot de gedingstukken (bijlagen 56 en 57 verweerschrift) behoren afschriften van een op 5 november 2007 door [F] als vertegenwoordiger van [E] ondertekende machtiging aan [J] en [K] VOF betreffende fiscale aangelegenheden, alsmede van een proces-verbaal van een op 2 november 2007 door [F] ten overstaan van een gerechtsdeurwaarder afgelegde verklaring dat hij eigenaar is van de eenmanszaak [E] B.V. i.o. Voorts behoort tot de gedingstukken een intern emailbericht van de Belastingdienst met een telefoonnotitie van een met [F] gevoerd telefoongesprek (bijlage 54 bij het verweerschrift en bijlage 8 bij eisers brief van 30 maart 2010).

2.14. Tot de gedingstukken (bijlagen 59 en 60 verweerschrift) behoren afschriften van twee faxberichten van 12 juni 2006, gericht aan [I]. De faxberichten vermelden als referentie "[E] OB" en behelzen "op verzoek van [X]" de opdracht om de omzetbelasting van 2005 terug te vorderen en om uitstel van betaling te vragen bij de belastingdienst.

2.15. Tot de gedingstukken behoren stukken betreffende een door eiser tegen de ontvanger van de Belastingdienst/[te P] gevoerde procedure voor de rechtbank Rotterdam (bijlagen 3, 4, en 6 bij eisers brief van 30 maart 2010), waaronder het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 februari 2009.

2.16. In de beschikking van 21 oktober 2005 is vermeld dat de naam van de fiscale eenheid luidt: "fisc. eenheid [X], Consort Beheer Den Haag B.V., c.s.". In de beschikking wordt wel het omzetbelastingnummer van eiser maar niet dat van [E] genoemd. In de uitspraak op bezwaar is de naam van de fiscale eenheid niet gewijzigd.

3. Geschil

3.1. In geschil is in de eerste plaats of verweerder na (gedeeltelijke) gegrondverklaring van het bezwaar kon volstaan met wijziging van de beschikking van 21 oktober 2005 of dat hij deze beschikking had moeten vernietigen en een nieuwe beschikking had moeten afgeven. Daarnaast is in geschil of sprake is van een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet tussen eiser en [D].

3.2. Eiser neemt samengevat de volgende standpunten in. Verweerder had na gegrondverklaring van het bezwaar een nieuwe beschikking moeten afgeven (met een nieuwe ingangsdatum), waarin eiser en [D] als fiscale eenheid worden aangemerkt. Verweerder heeft ten onrechte aangenomen dat eiser ondernemer in de zin van de omzetbelasting is en heeft met name ten onrechte de (ondernemers)activiteiten van [E] toegerekend aan eiser. Verder moet de beschikking worden vernietigd, omdat deze slechts is afgegeven om eiser aansprakelijk te kunnen stellen voor belastingschulden van [D] als onderdeel van de fiscale eenheid, en het instituut van de fiscale eenheid niet daarvoor, maar slechts voor administratieve vereenvoudiging is bedoeld. Door met dit doel een beschikking fiscale eenheid af te geven gebruikt verweerder zijn bevoegdheid tot het afgeven van een dergelijke beschikking voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven en handelt hij dus in strijd met artikel 3:3 Awb.

3.3. Verweerder heeft de standpunten van eiser gemotiveerd betwist. Zijns inziens was hij niet gehouden na gegrondverklaring van het bezwaar een nieuwe beschikking af te geven en is er sprake van een fiscale eenheid tussen eiser en [D].

3.4. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en van de beschikking fiscale eenheid. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Overwegingen omtrent het geschil

4.1.2. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat verweerder bij de uitspraak op bezwaar de beschikking van 21 oktober 2005 had moeten vernietigen en vervolgens een nieuwe beschikking fiscale eenheid had moeten afgeven. Verweerder kon volstaan met wijziging van de beschikking fiscale eenheid op de wijze als hij heeft gedaan. Eiser is door deze wijziging niet in zijn belangen geschaad ten opzichte van de oorspronkelijke beschikking van 21 oktober 2005.

4.1.3. Aan het hiervoor gegeven oordeel doet niet af dat bij de uitspraak op bezwaar de naam van de fiscale eenheid niet is gewijzigd en evenmin dat in de beschikking van 21 oktober 2005 niet het omzetbelastingnummer van [E] is vermeld. Zowel uit de oorspronkelijke beschikking als uit de uitspraak op bezwaar blijkt voldoende duidelijk dat zowel eiser als [D] deel uitmaakte van de fiscale eenheid.

4.2. Ten aanzien van het ondernemerschap van eiser overweegt de rechtbank als volgt.

4.2.1. Op grond van de feiten, stukken en verklaringen als vermeld onder 2.1, 2.2, 2.4 tot en met 2.7, 2.9 tot en met 2.12 en 2.14, tezamen en in onderling verband en samenhang bezien, acht de rechtbank aannemelijk dat de onderneming [E] feitelijk en zelfstandig werd gedreven door eiser. De rechtbank neemt daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking.

4.2.2. Gelet op eisers voornamen en bij gebrek aan concrete aanwijzingen in andere richting acht de rechtbank aannemelijk dat met de in verschillende stukken voorkomende naam "[X]" of [D]" eiser wordt bedoeld.

4.2.3. De rechtbank hecht geen geloof aan de door eisers gemachtigde ter zitting gegeven verklaring voor de ondertekening door eiser van de onder 2.12 bedoelde overeenkomst namens [E]. Dat sprake zou zijn van een ondertekening op de verkeerde plaats, zoals de gemachtigde heeft gesteld, acht de rechtbank niet geloofwaardig.

4.2.4. Uit de feiten, stukken en verklaringen als vermeld onder 2.1, 2.2, 2.4 tot en met 2.7, 2.9 tot en met 2.12 en 2.14 komt onmiskenbaar het beeld naar voren van actieve en rechtstreekse betrokkenheid van eiser bij de oprichting en de bedrijfsvoering van [E].

4.2.5. Van enig feitelijk en zelfstandig handelen van [F] is daarentegen niet gebleken. Hetgeen eiser op dit punt heeft aangevoerd en overgelegd behelst niet meer dan een verklaring van [F], een door hem ondertekende machtiging en het voorgenomen fungeren van [F] als oprichter, bestuurder en aandeelhouder van [E] B.V. Deze oprichting heeft echter geen doorgang gevonden en de betrokkenheid van [F] bij die op te richten vennootschap werpt geen licht op de vraag door wie de onderneming [E] werd gedreven. De omstandigheid dat correspondentie en bankafschriften werden toegezonden het adres van [F] duidt niet op enige betrokkenheid van zijn kant bij [E], anders dan dat zijn adres kennelijk fungeerde als postadres. Uit het met [F] gevoerde telefoongesprek blijkt weliswaar dat hij op de hoogte was van het bestaan van [E], maar ook uit dit gesprek blijkt niet van enige feitelijke en zelfstandige werkzaamheid van [F]. Omtrent enig feitelijk en rechtstreeks contact tussen [F] en zakelijke relaties van [E] is niets komen vast te staan. De eigen verklaring van [F] van 2 november 2007 acht de rechtbank, in het licht het vorenstaande, in dit kader onvoldoende, evenals de vermelding van zijn naam in het handelsregister.

4.2.6. De omstandigheid dat eiser in de administratie van de Belastingdienst is opgenomen met een eigen omzetbelastingnummer, dat afwijkt van het omzetbelastingnummer van [E], is onvoldoende zwaarwegend om af te kunnen doen aan het hiervoor overwogene. Hetzelfde geldt voor de uitspraak van de rechtbank van 22 december 2009, nr. 08/7619 LB/PVV, waar eiser zich op beroept. Anders dan eiser kennelijk meent, heeft de rechtbank in die uitspraak niet geoordeeld dat de onderneming [E] niet door eiser wordt gedreven. Een dergelijk oordeel leest de rechtbank evenmin in (rechtsoverweging 2.2 van) het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 februari 2009, nog daargelaten dat de rechtbank niet is gebonden aan dat vonnis en in de onderhavige zaak zelfstandig een oordeel dient te vellen.

4.2.7. Eiser heeft zijn stelling dat hij zich richting Belastingdienst en andere derden heeft verbonden voor eventuele schulden van [E] niet met enig bewijs onderbouwd.

4.2.8. De rechtbank komt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen tot de slotsom dat de onder de naam [E] uitgeoefende bedrijfsactiviteiten feitelijk werden verricht door eiser. Dat eiser daarbij niet onder eigen naam maar onder de naam [E] is opgetreden in het maatschappelijk verkeer is voor zijn ondernemerschap voor de omzetbelasting niet relevant.

4.2.9. Het hiervoor overwogene rechtvaardigt voorts het vermoeden dat de resultaten van [E] ten laste c.q. ten bate van eiser zijn gekomen. Hetgeen eiser heeft aangevoerd acht de rechtbank, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de stellingen van eiser betreffende de rol van [F], onvoldoende ter weerlegging van dat vermoeden.

4.2.10. Het overwogene onder 4.2.1 tot en met 4.2.9 leidt tot de slotsom dat eiser voor de onder de naam [E] uitgeoefende activiteiten ondernemer is in de zin van de omzetbelasting.

4.3. Vaststaat dat eiser directeur en enig aandeelhouder was van [D]. Uit hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen volgt dat hij tevens de enige exploitant van de onderneming [E] is. Daarmee is gegeven dat de onderneming van [D] en de onderneming [E] onder één leiding staan, zodat is voldaan aan het vereiste van organisatorische verwevenheid.

4.4. Op grond van de onder 2.1, 2.2, 2.5 en 2.6 vermelde feiten en de onder 2.9 aangehaalde passage uit het verslag van de curator acht de rechtbank aannemelijk de door verweerder betrokken, en door eiser overigens niet weersproken, stelling dat [E] uitsluitend werkzaamheden verrichtte voor en ten behoeve van [D]. Hiermee is voldaan aan het vereiste van economische verwevenheid.

4.5. Vaststaat dat eiser enig aandeelhouder was van [D], die aldus financieel gezien volledig door eiser werd beheerst. Hiermee is voldaan aan het vereiste van financiële verwevenheid.

4.7. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

III BESLISSING

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. G.J. Ebbeling, mr. T. van Rij en mr. K.M. Braun, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L.M. Holdert.

Uitgesproken in het openbaar op 19 mei 2010.

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.