Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-09-2008, BG2200, KG HD 200.008.734/01

zaaknr. KG HD 200.008.734/01

tegen:

op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaak-/rolnummer 176982/KG ZA 08-405 in kort geding gewezen vonnis van 23 juni 2008, LJN BD5215, tussen [geintimeerde] als eiser en Beursgebouw en de naamloze vennootschap Bavaria N.V. als gedaagden.

1. Het verloop van het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het verloop van het geding in hoger beroep

2.1. Bij voormeld exploot heeft Beursgebouw 6 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] met zijn veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties. Nadien heeft Beursgebouw nog een akte genomen, houdende productie 1 bij de appeldagvaarding.

2.2. Bij memorie van antwoord, tevens houdende antwoordakte, met producties, heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep in rov. 2 een aantal feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet weersproken. Voor de inhoud van die feiten verwijst het hof naar dat vonnis.

4.1.2. De kern van dit kort geding wordt gevormd door de vraag of Beursgebouw het vonnis van de kantonrechter van 7 december 2006, waarin – kort gezegd - haar huurbeëindigingsvordering (niet uitvoerbaar bij voorraad) werd toegewezen, en Bavaria werd veroordeeld tot ontruiming met de zijnen, waaronder de onderhuurder [geintimeerde], mag (doen) executeren. Dit vonnis is in hoger beroep door dit hof bekrachtigd (LJN BD9824).

4.1.3. Weliswaar geeft het dictum van het vonnis van de kantonrechter van 7 december 2006 Beursgebouw de bevoegdheid om de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en justitie, en is ook dit gedeelte van het vonnis in hoger beroep bekrachtigd, maar partijen zijn het er kennelijk over eens dat deze dicta in strijd zijn met artikel 556 Rv, dat bepaalt dat alleen de deurwaarder mag ontruimen. De daarop gebaseerde vordering onder 1. van [geintimeerde] is ingetrokken.

4.1.4. Het in hoger beroep gewezen arrest (zaaknummer HD 103.004.844/01) vermeldt in de aanhef en aan het slot als datum van de uitspraak 18 maart 2008. Het staat vast dat het arrest op 11 maart 2008 door de rolraadsheer uitgesproken. Door [geintimeerde] is cassatieberoep ingesteld op 18 juni 2008. De vraag komt dus op of [geintimeerde] in zijn cassatieberoep wel ontvankelijk is. Beursgebouw stelt zich op het standpunt dat de cassatietermijn van drie maanden is overschreden omdat die termijn volgens haar gaat lopen op 11 maart 2008 en niet eerst op 18 maart 2008.

4.2. Het spoedeisend belang

4.2.1. Het hof is met partijen en de voorzieningenrechter van oordeel dat voor de beoordeling in kort geding van de vordering van [geintimeerde] (als oorspronkelijk eiser) het vereiste spoedeisende belang bestaat, ook nog in hoger beroep. De bestrijding van het spoedeisend belang door [geintimeerde] (punten 26 t/m 31 MvA) berust kennelijk op een vergissing en voor het overige slechts gericht tegen de behandeling van de zaak in hoger beroep als spoed kort geding.

4.2.2. [geintimeerde] betwist in hoger beroep het spoedeisend belang bij het spoedappel (mvA punten 32 en 33). Bij dit verweer heeft [geintimeerde] geen belang. Het spoedappel leidt immers tot verkorting van termijnen, niet tot een andere materiële beslissing.

4.2.3. Voor zover [geintimeerde] zou betogen dat Beursgebouw niet-ontvankelijk is in hoger beroep omdat zij bij de Hoge Raad bij wege van incident een uitspraak kan ontlokken over de ontvankelijkheid of over het alsnog uitvoerbaar verklaren bij voorraad, faalt het verweer eveneens. Inzet van dit kort geding is immers de vordering van [geintimeerde] strekkende tot het verbod van de voorgenomen executie door Beursgebouw.

4.2.4. Naar het oordeel van het hof neemt het feit dat langs andere wegen meer zekerheid kan worden verkregen over de toelaatbaarheid van die executie niet weg dat Beursgebouw, ook zonder dat zij die andere wegen bewandelt, reeds nu al gerechtigd is [geintimeerde] te doen ontruimen. Daarbij komt dat genoemde incidenten, zo leert de praktijk, ook veel tijd in beslag nemen, terwijl er onvoldoende gronden gesteld zijn door [geintimeerde] om Beursgebouw te verplichten met executie te wachten. Het hof merkt op dat [geintimeerde] wel vermeldt dat zij cassatie heeft ingesteld, maar niet tegen welke datum zij heeft doen dagvaarden. Deze datum kan in de verre toekomst liggen, zodat niet valt vast te stellen of Beursgebouw bij de huidige stand van zaken bij de Hoge Raad wel een incident kan opwerpen.

4.3. De maatstaf

4.3.2. Hoewel in grief 1, volgens de tekst, wordt opgekomen tegen rov. 4.3, en ook overigens geen van de grieven expliciet is gericht tegen rov. 4.1, volgt uit het samenhang van de grieven en de toelichtingen daarop (in het bijzonder die op grief 1), dat het geschil kennelijk in volle omvang aan het hof wordt voorgelegd, en dat Beursgebouw ook de rechtsopvatting van rov. 4.1 bestrijdt. [geintimeerde] heeft dit ook zo begrepen, gelet op zijn verweer. Het hof begrijpt grief 1 als mede te zijn gericht tegen rov. 4.1 van het bestreden vonnis.

4.3.5. [geintimeerde] wijst erop dat dit arrest van de Hoge Raad is gewezen onder het recht zoals dat gold vóór 1 januari 2002, toen wijzigingen op het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van kracht werden. Naar het oordeel van het hof heeft de betreffende wetswijziging ter zake geen wijzigingen gebracht.

4.3.6. Ingevolge artikel 402 lid 1 moet het cassatieberoep worden ingesteld binnen drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak. Niet beslissend is dus de dagtekening in het hofarrest zelf maar alleen de dag waarop het arrest werd uitgesproken. Die dag is – thans onweersproken – 11 maart 2008.

4.3.7. Het arrest is op die dag niet alleen feitelijk uitgesproken, maar van de afgifte van de uitspraak is ook onder vermelding van de datum 11 maart 2008 melding gemaakt op de laatste bladzijde van het arrest, direct onder de datumvermelding in de tekst, en wel in het door de griffier ten behoeve van de verstrekking van een afschrift/grosse geplaatst stempel. Daarbij komt dat het arrest nog dezelfde dag is kenbaar geworden voor de rolwaarnemer van [geintimeerde] en diezelfde dag in afschrift aan de procureur van [geintimeerde] is afgegeven. Tegen deze achtergrond is aanstonds duidelijk, en voor (de procureur en cassatieadvocaat) van [geintimeerde] kenbaar dat de datum 18 maart 2008 een vergissing moet zijn.

4.3.8. Anders dan de voorzieningenrechter in rov. 4.1 heeft vooropgesteld mogen partijen, op grond van het vorenstaande, niet afgaan op de datum zoals vermeld in het hofarrest, maar dienen zij zich te laten leiden door de datum van uitspraak ter rolle, terwijl in het onderhavige geval in het bijzonder [geintimeerde] niet mocht afgaan op die vermelding in het hofarrest vanwege de contra-indicaties (het stempel met datum 11 maart 2008 onder die vermelding en de afgifte aan de procureur van [geintimeerde] op die dag.

4.3.9. Het verwijt van [geintimeerde] aan Beursgebouw dat zij niet (tijdig) om toepassing van art. 31 Rv heeft gevraagd, miskent, dat het aan [geintimeerde], als direct belanghebbende, was om tijdig, dat wil zeggen (ruim) vóór 11 juni 2008, om opheldering te vragen, althans het zekere voor het onzekere te nemen en cassatieberoep in te stellen vóór of op 11 juni 2008. Overigens kan het niet toepassen van de voorziening van artikel 31 Rv door de wederpartij voor [geintimeerde] niet leiden tot oprekking van de cassatietermijn, zodat hij geen belang heeft bij deze stelling.

4.4.1. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof voorshands van oordeel dat er geen, althans onvoldoende grond is om aan te nemen dat [geintimeerde] in zijn cassatieberoep ontvankelijk zal worden verklaard, en op die ontvankelijkheid een voorziening in kort geding te baseren.

4.4.3. Naar het voorlopig oordeel van het hof zal een beroep op deze beschikking [geintimeerde] geen soelaas kunnen bieden. Het onderhavige arrest van het hof van 11 maart 2008 is niet gegeven in een verzoekschrift-procedure, maar is gewezen in een dagvaardingsprocedure die via de rol verliep. Voor de procureur van [geintimeerde] is duidelijk geweest, althans dat behoorde het te zijn, dat 18 maart 2008 niet de dag van de uitspraak kon zijn, nu hij voordien al beschikte over het arrest, hij op of kort ná 18 maart 2008 niet opnieuw een arrest heeft gekregen en gelet op het stempel onder het arrest. [geintimeerde] kon en behoorde dus weten dat 11 maart 2008 de uitspraakdatum was.

4.5.1. De grief is gegrond. Het antwoord op de vraag of een vonnis kan worden geëxecuteerd omdat te laat cassatieberoep is ingesteld, is niet afhankelijk van de mogelijkheid om aan de Hoge Raad uitvoerbaar verklaring bij voorraad te vragen.

4.6. De grieven 4 (waarin wordt opgekomen tegen de slotzin van rov. 4.5 waarin de voorzieningenrechter overweegt niet toe te komen aan een belangenafweging) en 5 (dat zich keert tegen het dictum) behoeven geen bespreking. De gegrondheid van grief 6, gericht tegen de veroordeling in de proceskosten, volgt uit de beslissing van het hof.

4.7. Nu de grieven 1, 2 en 3 gegrond zijn bevonden, dient het hof de zaak opnieuw te beoordelen, en daarbij, ingevolge de devolutieve werking van het appel, mede te letten op de stellingen en weren van [geintimeerde] in eerste aanleg.

4.8. [geintimeerde] heeft zijn vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging uitsluitend geënt op het feit dat in de tekst van arrest als datum voor de uitspraak staat vermeld 18 maart 2008, waaruit hij concludeert dat het cassatieberoep van 18 juni 2008 tijdig is. Zoals hiervoor uiteen gezet dient, naar het oordeel van het hof, als datum voor de uitspraak te gelden 11 maart 2008, zodat met overschrijding van de termijn van artikel 402 Rv cassatie-beroep is ingesteld. Er bestaat geen grond voor het oprekken van de cassatietermijn. Mitsdien is, naar het voorlopig oordeel van het hof, het op 11 maart 2008 uitgesproken arrest in kracht van gewijsde gegaan en kan het worden ten uitvoer gelegd. Gronden die daaraan in de weg (kunnen) staan, zijn het hof niet gebleken. De vordering van [geintimeerde] dient derhalve alsnog te worden afgewezen, met zijn veroordeling in de kosten.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep:

en opnieuw rechtdoende:

wijst af de vorderingen van [geintimeerde];

Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Venhuizen en Schaafsma-Beversluis en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 september 2008.