Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-02-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:345, 200 199 022_01

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft drie grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd. De eerste grief heeft betrekking op een vergoeding voor opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen. De tweede grief heeft betrekking op de transitievergoeding. De derde grief gaat over de proceskosten.

[appellant] heeft in hoger beroep zijn verzoeken, zoals hiervoor in 3.2. vermeld, in die zin gewijzigd dat hij het als sub b gevorderde niet meer heeft verzocht in hoger beroep en dat hij het als sub c gevorderde bedrag heeft verhoogd. [appellant] heeft in hoger beroep zodoende geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot toewijzing van, kort gezegd,

i) € 3.808,08 bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf 1 april 2016;

ii) € 28.000,00 bruto als wettelijke transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2016;

iii) met veroordeling van [Dairy] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] heeft voldaan ter uitvoering van de bestreden beschikking, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van voldoening tot de dag van terugbetaling

iv) en met veroordeling van [Dairy] in de proceskosten van beide instanties.

Vergoeding voor opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen

[Dairy] heeft zich verweerd met een beroep op artikel 4.4 van de arbeidsovereenkomst. Daarin is bepaald dat indien [appellant] de hem toekomende vakantiedagen niet heeft opgenomen voor 1 januari volgende op het kalenderjaar, iedere aanspraak daarop vervalt. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter in de bestreden beschikking terecht heeft overwogen dat deze bepaling op grond van artikel 7:645 BW nietig is (bedoeld zal zijn: vernietigbaar). De kantonrechter heeft echter overwogen dat, omdat partijen dit beding wel hebben uitgevoerd, de vordering van [appellant] moet worden afgewezen. Het hof kan die redenering niet volgen en is van oordeel dat [appellant] in hoger beroep terecht daartegen opkomt. In zoverre slaagt de grief.

[Dairy] heeft in hoger beroep nogmaals gewezen op dit beding. Zij heeft in hoger beroep wederom betoogd dat dit beding te verklaren is tegen de achtergrond van de grote vrijheid die [appellant] had om zelf zijn arbeidstijden te bepalen. Partijen twisten verder over de vraag of andere werknemers een soortgelijke bepaling in hun arbeidsovereenkomst hebben staan. Het hof acht dat niet relevant omdat, zoals hiervoor al is vermeld, de bepaling vernietigd is. Dat de achtergrond van het onderhavige beding was dat [Dairy] met [appellant] een bijzondere afspraak had gemaakt met betrekking tot de arbeidstijd en het genieten van verlof, maakt het beding niet toch geldig en maakt ook niet dat [appellant] geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van het beding.

Dat het beding vernietigd is geldt zowel voor de wettelijke als voor de bovenwettelijke verlofdagen. Immers, in artikel 7:640a BW is specifiek bepaald wanneer wettelijke vakantiedagen komen te vervallen. Van deze bepaling kan slechts ten gunste van de werknemer worden afgeweken, terwijl met het onderhavige beding ten nadele van de werknemer wordt afgeweken. De verlofdagen vervallen immers volgens artikel 4.4 van de arbeidsovereenkomst op een eerder moment dan op grond van artikel 7:640a BW. Voor wat betreft de bovenwettelijke verlofdagen is van belang dat in artikel 7:640 BW is bepaald dat een werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand kan doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding, maar dat daarvan kan worden afgeweken voor bovenwettelijke vakantiedagen bij schriftelijke overeenkomst. Het hof is van oordeel dat daaruit volgt dat tijdens de arbeidsovereenkomst wel afstand kan worden gedaan van vakantiedagen wanneer het gaat om bovenwettelijke vakantiedagen en dat dit dan tegen schadevergoeding mogelijk is, maar niet, zoals in dit geval, om niet.

Anders dan [Dairy] heeft aangevoerd, zijn de verlofdagen dus niet vervallen op grond van artikel 4.4 van de arbeidsovereenkomst.

Transitievergoeding

Met de tweede grief is [appellant] opgekomen tegen de afwijzing van de transitievergoeding.

[appellant] heeft op grond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW geen recht op de transitievergoeding. Volgens die bepaling is de transitievergoeding immers niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst geschiedt na het bereiken van, kort gezegd, de AOW-gerechtigde leeftijd. Zonder deze bepaling zou [appellant] recht hebben op de

transitievergoeding die voor hem in dat geval € 28.000,- bruto zou bedragen.

Volgens [appellant] levert deze uitsluiting een verboden onderscheid op naar leeftijd. [appellant] heeft verwezen naar de gelijkenis met de Deense regeling en hij heeft een beroep gedaan op meerdere arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU). Daarbij heeft [appellant] uitdrukkelijk een beroep gedaan op het karakter van de transitievergoeding die volgens hem ook is bedoeld om de gevolgen van het ontslag te compenseren of te verzachten. Deze compensatie wordt hem onthouden door de hiervoor genoemde bepaling. In dit verband heeft [appellant] erop gewezen dat het een bewuste keuze is geweest voor [Dairy] om de arbeidsovereenkomst met hem voort te zetten toen hij de AOW-gerechtigde leeftijd had bereikt.

[appellant] heeft inzicht gegeven in zijn financiële situatie (zie 3.1.3 en 3.1.5) en hij heeft voorgerekend dat, wanneer hij geen AOW-gerechtigde zou zijn geweest, zijn inkomen € 1.323,- bruto per maand (WW-uitkering) zou hebben bedragen in plaats van € 964,44, terwijl hij dan daarnaast nog een transitievergoeding zou hebben ontvangen die hem nu is geweigerd.

Volgens [appellant] had de regering kunnen kiezen voor minder nadelige maatregelen om het beoogde doel te bereiken. Zo was het bijvoorbeeld mogelijk geweest om onder voorwaarden de transitievergoeding op een lager bedrag te stellen, óf door de dienstjaren vanaf de AOW-gerechtigde leeftijd niet te laten meetellen voor de hoogte daarvan óf door deze te koppelen aan een inkomenstoets of eventueel een vermogenstoets.

[appellant] heeft het hof verzocht prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.

“De VAAN vraagt in te gaan op de vraag of het niet toekennen van een transitievergoeding aan werknemers die pensioengerechtigd zijn in strijd is met Europese rechtspraak inzake gelijke behandeling op grond van leeftijd. Daarbij wordt verzocht in het bijzonder in te gaan op het arrest Odar (HvJ EU 6 december 2012, C-152/11).

In het arrest Odar ging het om de vraag of in een afvloeiingsregeling voor werknemers van 54 jaar of ouder een andere berekeningswijze voor de vergoeding mag worden gehanteerd, waarbij rekening wordt gehouden met de vroegst mogelijke datum waarop aanspraak ontstaat op wettelijk pensioen. Op grond van richtlijn 2000/78 is een verschil in behandeling op grond van leeftijd verboden, tenzij dit verschil in behandeling objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. Het doel van de regeling was compensatie voor de toekomst te geven, jongere werknemers te beschermen en te helpen bij re-integratie in het werkproces tegen de achtergrond van de noodzaak de beperkte financiële middelen van het sociaal plan zo goed mogelijk te verdelen. Het Hof achtte dit doel gerechtvaardigd en voegde daaraan toe dat ook het voorkomen dat een ontslagvergoeding ten goede komt aan personen die geen nieuwe dienstbetrekking zoeken, maar een vervangend inkomen in de vorm van ouderdomspensioen zullen ontvangen, een legitiem doel is. Verlaging van ontslagvergoeding voor werknemers die economisch beschermd zijn ten tijde van het ontslag achtte het Hof ook niet onredelijk en daarmee een passend middel om het doel te bereiken. En tenslotte was het Hof ook van oordeel dat de maatregel niet verder ging dan noodzakelijk om het doel te bereiken, omdat in ieder geval de helft van de vergoeding zoals die volgens de normale berekeningswijze zou zijn, werd gegarandeerd.

Het volledig uitsluiten van de transitievergoeding in geval een arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd of overeengekomen pensioenleeftijd heeft bereikt, is volgens de regering gerechtvaardigd. Het doel is te voorkomen dat een transitievergoeding ten goede komt aan personen die niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien nu zij een vervangend inkomen in de vorm van ouderdomspensioen ontvangen. Dit is een legitiem doel. Anders dan in het arrest Odar, gaat het hier weliswaar niet om verlaging, maar om uitsluiting van de vergoeding, maar een verschil is ook dat het gaat om werknemers die al een ouderdomspensioen ontvangen en niet om werknemers die daar op afzienbare termijn aanspraak op kunnen maken. Dit betekent dat er daadwerkelijk bescherming is, zodat er geen reden is te veronderstellen dat de regeling de noodzakelijkheidstoets niet kan doorstaan.”

Het hof constateert dat de regering bij herhaling erop heeft gewezen dat de transitievergoeding een tweeledige doelstelling heeft, te weten:

1) compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag;

2) de werknemer in staat stellen om met behulp van hiermee gemoeide financiële middelen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.

De regering heeft daarover opgemerkt: “Dit tweeledige doel geeft de transitievergoeding dan ook een eigen, hybride, karakter.”

(zie o.m. Kamerstukken II, 2013/14, 33818, 3, p. 38, Kamerstukken II, 2013/14, 33818, 7, p. 69).

Het lijkt er naar het voorlopig oordeel van het hof op, dat de regering bij het hiervoor geciteerde antwoord op de vraag naar het legitieme doel, slechts heeft aangeknoopt bij de tweede doelstelling die de transitievergoeding heeft.

Dat lijkt ook te volgen uit het antwoord van de regering op een vraag van de leden van de fractie van D66:

“De leden van de fractie van D66 vragen de regering in te gaan op de redenen waarom de transitievergoeding niet verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd of een hogere of lagere overeengekomen pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, of als de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet in verband met het bereiken van die leeftijd. Voorts vragen deze leden of overwogen is om gezien de karakteristieken van AOW-gerechtigden – bijvoorbeeld het gegeven dat zij (in de regel) niet financieel afhankelijk zijn van hun werkzaamheden, omdat zij AOW en vaak aanvullend pensioen ontvangen – om een uitzondering voor hen te maken op de ketenbepaling.

Het verschuldigd zijn van de transitievergoeding geeft invulling aan de zorgplicht die een werkgever heeft ten opzichte van een werknemer die wordt ontslagen of waarvan het tijdelijk contract niet wordt verlengd. Die zorgplicht reikt naar het oordeel van de regering niet zo ver dat een werkgever ook een transitievergoeding verschuldigd zou moeten zijn aan werknemers die als gevolg van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd worden ontslagen nu deze werknemers niet langer voor het voorzien in hun inkomen zijn aangewezen op het verrichten van arbeid. Het antwoord op de vraag of in het kader van dit wetsvoorstel is overwogen om voor AOW-gerechtigden een uitzondering te maken op de ketenbepaling, luidt ontkennend. Dit houdt verband met het feit dat de inrichting van de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers die na hun AOW-leeftijd op de arbeidsmarkt actief zijn, meegenomen wordt in het hierop betrekking hebbende wetsvoorstel dat nog aan de Kamer zal worden aangeboden. Bij de aanpassing van de ketenbepaling zal ervoor worden gewaakt dat dit niet op gespannen voet staat met Richtlijn 1999/70/EG, waarin onder andere is bepaald dat maatregelen moeten worden getroffen ter voorkoming van misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.”

(Kamerstukken II, 2013/14, 33818, 7, p. 79).

Uit het hiervoor geciteerde antwoord van de regering op vragen van de VAAN, volgt dat de regering van mening was dat de uitsluiting noodzakelijk is. Het hof kan uit de parlementaire geschiedenis niet afleiden waarom de regering het middel passend vond.

De regering is ervan uitgegaan dat AOW-gerechtigden niet langer voor het voorzien in hun inkomen zijn aangewezen op het verrichten van arbeid. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat dit voor hem niet opgaat. [appellant] is na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd blijven werken en hij heeft aangevoerd dat hij dat inkomen nodig had om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. [appellant] heeft een beperkt inkomen en het verlies van zijn baan heeft geleid tot een aanzienlijke achteruitgang in inkomen (zie 3.1.3 en 3.1.5). Afgezien daarvan vraagt het hof zich af of de door de regering gegeven interpretatie van het Odar-arrest wel juist is. Volgens de regering maakt het kennelijk geen verschil dat in de situatie van Odar slechts sprake was van een andere berekeningswijze van de ontslagvergoeding, terwijl het in dit geval gaat om een volledige uitsluiting.

Het hof ziet zich dus gesteld voor de vraag of de uitsluiting van alle AOW-gerechtigden van het recht op een transitievergoeding, een passend en noodzakelijk middel is om het doel te bereiken. Daarbij vraagt het hof zich af of de individuele situatie van [appellant] mag of moet worden meegewogen in de beoordeling of sprake is van een passend en noodzakelijk middel. Uit het arrest van het HvJ EU van 26 september 2013 (C-546/11, ECLI:EU:C:2013:603, Toftgaard) zou kunnen worden afgeleid dat dit in zijn algemeenheid niet werkbaar is, tenzij in een individueel onderzoek kan worden voorzien. Het hof vraagt zich af of zo’n toets individueel uitgevoerd zou moeten en/of kunnen worden. Weliswaar vindt een toets plaats of sprake is van een redelijke grond voor ontslag, maar een individuele toets of recht bestaat op een transitievergoeding vindt (in beginsel) niet plaats.

Het hof is van plan de volgende vragen te stellen aan de Hoge Raad:

i) Is artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW in strijd met richtlijn 2000/78 EG?

ii) Dient/kan een individuele toetsing plaats te vinden?

iii) Indien artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW in strijd is met richtlijn 2000/78/EG, moet het hof dan - zoals zij voorlopig meent - eerstgenoemde bepaling buiten toepassing laten?

Proceskosten

Het hof zal de beoordeling van grief 3 aanhouden totdat over de eerste twee grieven is beslist.

4. De beslissing

Het hof:

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2017.