Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-06-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1620, 200.280.190_01

3.3.1.

3.3.2.

Dexia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.3.3.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat de grieven falen. Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten.

3.5.1.

In de procedure na verwijzing is aan de orde de vraag of het insturen van het aanvraagformulier van [appellant] door Finans is aan te merken als het doorgeven van een order in de zin van artikel 1 Wte 1995, voor welke activiteit op grond van artikel 7 Wte 1995 een vergunningplicht gold (HR-arrest, rov. 3.2 en 3.6).

3.5.2.

Voor een uiteenzetting van de relevante (financiële) regelgeving en rechtspraak van het HvJEU verwijst het hof naar rov. 3.3.1-3.4.3 van het HR-arrest.

3.5.3.

De Hoge Raad heeft bepaald dat de vraag of een aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst kan worden beschouwd als een order, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft daarover als volgt overwogen: “Daarvoor is in ieder geval vereist dat dit formulier, waar relevant in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, zodanige gegevens bevat dat het als ‘order’ uitvoerbaar is in de zin van de bijlage, deel A, punt 2, van de Richtlijn Beleggingsdiensten, hetgeen betekent dat daarop een specifieke transactie in bepaalde effecten kan worden gebaseerd. Daartoe moet het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.” (HR-arrest, rov. 3.5.2)Naar het hof uit deze overweging en de daaraan voorafgaande overwegingen 3.4.1 tot en met 3.5.1 begrijpt, doelt de Hoge Raad hier op de bijlage, deel A, punt 1b van de Richtlijn Beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG), mede uitgelegd aan de hand van de betekenis van bijlage I, deel A, punt 2 MIFID (Richtlijn 2004/39).

3.5.4.

Partijen hebben bij hun memorie na verwijzing een kopie van het bewuste aanvraagformulier overgelegd. Het formulier houdt onder meer het volgende in:

3.5.5.

Als vaststaand moet worden aangenomen dat aan [appellant] de brochure behorend bij het product Capital Effect is verstrekt. Dexia heeft dit gesteld bij memorie van antwoord (punt 54) en heeft een kopie van deze brochure overgelegd als productie 5. Bij pleidooi is namens [appellant] desgevraagd bevestigd dat [appellant] deze brochure heeft ontvangen. Deze brochure houdt onder meer het volgende in:

3.5.6.

Het ingevulde en door [appellant] ondertekende aanvraagformulier is op 29 september 2000 door Finans aan Dexia gestuurd.

3.5.7.

Bij brief van 5 oktober 2000 – die [appellant] in het geding na verwijzing heeft overgelegd – heeft Dexia aan [appellant] het volgende bericht:

3.5.8.

Het contract, dat is gedateerd op 5 oktober 2000, houdt onder meer het volgende in:

3.5.9.

Het hof is van oordeel dat het aanvraagformulier, gelezen in samenhang met de door Dexia opgestelde en al dan niet via Finans aan [appellant] verstrekte productbrochure, een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moest worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking had. Duidelijk is welke aandelen moesten worden gekocht, namelijk Ahold, ING Groep, Koninklijke Olie en Unilever. Ook is duidelijk welk maandbedrag [appellant] wilde besteden in het kader van de huurkoop (f 250,-), welk rentepercentage werd gehanteerd (0,96% per maand) en wat de looptijd was (240 maanden). Daarmee beschikten partijen over voldoende gegevens om te bepalen welk bedrag Dexia diende te besteden voor de aankoop van de bewuste aandelen. Uit de productbrochure volgde dat met deze aankoopsom de aandelen van de vier fondsen in gelijke aantallen zouden worden gekocht. Gegeven de beurskoersen van de aandelen kon Dexia daarmee bepalen hoeveel aandelen van ieder van deze fondsen op grond van de instructie van [appellant] dienden te worden gekocht. Het aanvraagformulier was daarmee uitvoerbaar, in de zin dat daarop een specifieke transactie in effecten kon worden gebaseerd. Dat volgt ook uit de brief van Dexia van 5 oktober 2000. Daaruit blijkt onmiskenbaar dat zij na ontvangst van het formulier – zonder nader contact te hebben gehad met [appellant] , daarover zijn partijen het eens – de betreffende aandelen heeft aangekocht op de wijze zoals voorzien in het aanvraagformulier en de productbrochure. Hoewel het uiteindelijke maandbedrag (f 248,71) licht afwijkt van het bedrag dat op het aanvraagformulier is ingevuld als gewenst maandbedrag (f 250,-), volgt uit de aard van de uit te voeren transactie dat een dergelijk (afrondings)verschil kon optreden en dat voor beide partijen duidelijk was dat dit aan het uitvoeren van de transactie niet in de weg zou staan.

3.5.10.

De Hoge Raad heeft overwogen dat vervolgens de vraag rijst of aan de kwalificatie van het formulier als order in de weg staat dat de transacties pas zullen worden uitgevoerd, of pas definitief voor rekening van de cliënt zullen komen, als de cliënt de daartoe strekkende effectenleaseovereenkomst heeft getekend en teruggezonden (HR-arrest, rov. 3.5.3).

3.5.11.

Het hof stelt voorop dat in dit geval de transactie is uitgevoerd na ontvangst van het aanvraagformulier, en niet pas nadat het contract getekend is teruggezonden. Wel bepaalt het contract: “Deze lease-overeenkomst wordt geacht niet tot stand te zijn gekomen en lessee kan aan deze lease-overeenkomst geen rechten ontlenen indien de Bank deze lease-overeenkomst niet binnen 30 dagen na de aankoopdag van de waarden door lessee getekend heeft terugontvangen.” Het hof is van oordeel dat dit niet in de weg staat aan de kwalificatie van het aanvraagformulier van [appellant] als order. Het aanvraagformulier bevat een uitdrukkelijke instructie aan Dexia om de desbetreffende aandelen te kopen. Het feit dat het aanvraagformulier ook vermeldt ‘Als ik akkoord ga dan stuur ik een getekend exemplaar [van het contract] retour’ betekent niet dat voor [appellant] ten aanzien van de uit te voeren aandelentransactie geen verplichtingen jegens Dexia zouden ontstaan. Dexia heeft niet gesteld dat voorafgaand aan het insturen van het aanvraagformulier met [appellant] is besproken dat de opgedragen aankoop niet voor zijn rekening zou komen en deze geen verplichtingen voor hem met zich zou brengen als hij het contract niet binnen 30 dagen zou ondertekenen en terugsturen. Integendeel, uit de productbrochure volgt dat de aandelen vanaf het moment van aankoop voor zijn rekening zullen komen. Met het accepteren van het aanvraagformulier, het uitvoeren van de aandelentransactie en het bevestigen daarvan aan [appellant] bij brief van 5 oktober 2000 is de Overeenkomst tussen [appellant] en Dexia tot stand gekomen. Aldus kwamen de aangekochte aandelen vanaf de aankoopdatum voor rekening van [appellant] , zoals ook blijkt uit de tekst van artikel 2 van het contract. Het feit dat Dexia aan [appellant] met het aan hem toegezonden contract de mogelijkheid heeft geboden om alsnog van de Overeenkomst af te zien door het contract niet te ondertekenen en retour te sturen, doet hier niet af. Met het ondertekenen en toesturen van het contract verklaarde [appellant] zich hooguit akkoord met deze aanvullende bepaling over de mogelijkheid tot annulering, waarbij hij dan ook meteen aangaf van die mogelijkheid geen gebruik te willen maken. Dit neemt niet weg dat tussen hen reeds de Overeenkomst tot stand was gekomen die inhield dat de bank aandelen zou kopen voor rekening van [appellant] .

3.5.12.

Bovendien, ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de annuleringsmogelijkheid steeds tussen partijen heeft gegolden, is het hof van oordeel dat dit niet in de weg staat aan kwalificatie van het aanvraagformulier als order. De tekst van de Richtlijn Beleggingsdiensten biedt geen aanknopingspunt voor een dergelijke beperkte uitleg van het begrip order (vgl. HR-arrest, rov. 3.5.3). Een dergelijke uitleg zou zich bovendien niet verdragen met het doel van deze richtlijn om beleggers te beschermen. Die bescherming houdt onder meer in dat degenen die zich bezighouden met het doorgeven van orders verplicht worden daarbij gedragsregels in acht te nemen die erop neerkomen dat met de belangen van de klant zorgvuldig wordt omgegaan. Het is van belang dat deze zorg wordt betracht in de fase waarin de klant tot zijn beslissing komt om effecten aan te schaffen, ook als er nog een annuleringsmogelijkheid bestaat. Van een klant jegens wie niet de zorg is betracht die nodig is om te bepalen of het verstandig is om een transactie aan te gaan, kan immers niet worden verwacht dat hij zonder die zorg tot het inzicht komt dat het verstandig is om de transactie te annuleren. Bij een dergelijke beperkte uitleg van het begrip order zou het enkel bieden van een annuleringsmogelijkheid aan een belegger, zoals in het contract van [appellant] is gedaan, ertoe leiden dat de bescherming die de richtlijn de belegger beoogt te bieden hem in belangrijke mate wordt onthouden.

3.5.13.

3.5.14.

3.5.15.

Gelet op al het bovenstaande, in 3.5.1 tot en met 3.5.14, is het hof van oordeel dat het insturen van het aanvraagformulier van [appellant] door Finans is aan te merken als het doorgeven van een order in de zin van artikel 1 van de Wte 1995, voor welke activiteit op grond van artikel 7 van de Wte 1995 een vergunningplicht gold.

3.6.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat op Dexia een verplichting rust tot vergoeding van schade wegens schending van haar zorgplicht jegens [appellant] , en dat deze vergoeding volgens het hofmodel – de berekening volgens de maatstaven die het gerechtshof Amsterdam heeft ontwikkeld in arresten van 1 december 2009 – twee derde gedeelte van de restschuld zou bedragen (arrest hof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, rov. 5.8).

3.6.2.

Het hof overweegt dat vaststaat dat Finans niet over een vergunning beschikte in de zin van artikel 7 lid 1 van de Wte 1995. Dexia diende zich daarom te onthouden van het accepteren van door Finans aangebrachte orders, op grond van artikel 41 sub d van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. De Overeenkomst die Dexia met [appellant] heeft gesloten hing volledig samen met en vloeide rechtstreeks voort uit het accepteren van de door Finans aangebrachte order. Dexia contracteerde daarmee in strijd met een wettelijk verbod dat mede strekte ter bescherming van de belegger, zo volgt uit de toelichting op artikel 41. Ter bescherming van de belegger bevatte de Nadere Regeling immers onder meer gedragsregels, zoals artikel 28. Zelfs wanneer een effecteninstelling/orderremisier zich bij haar dienstverlening bijvoorbeeld beperkte tot het doorgeven van door de cliënt uitdrukkelijk op eigen initiatief gegeven effectenorders, diende de instelling met betrekking tot de financiële positie van de cliënt zich ervan te vergewissen dat de cliënt over voldoende middelen beschikte om de verplichtingen na te komen die uit de transactie voortvloeiden, zo volgt uit de toelichting bij deze bepaling. De vergunningplicht beoogde te waarborgen dat de orderremisier zich aan deze regels hield. Het contracteren in weerwil van het verbod moet Dexia bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Omstandigheden aan de zijde van [appellant] die mogelijk mede tot gevolg hebben gehad dat de Overeenkomst is aangegaan en de schade is geleden, leggen in dit verband te weinig gewicht in de schaal. Dexia had de order immers hoe dan ook niet moeten accepteren en dus de Overeenkomst niet moeten aangaan. De billijkheid eist daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Anders dan Dexia aanvoert, is de gestelde omstandigheid dat de AFM in correspondentie met een andere tussenpersoon een ander standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de kwalificatie van een aanvraagformulier als order, niet relevant voor de vraag waartoe Dexia jegens [appellant] gehouden is.

3.7.1.

Uit het voorgaande volgt dat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat zij, kort gezegd, aan [appellant] niet meer verschuldigd is dan twee derde gedeelte van de restschuld niet toewijsbaar is. Daarmee slaagt grief 2. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd en de vordering van Dexia zal alsnog worden afgewezen.

3.7.2.

3.7.3.

De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.