Hoge Raad, 25-06-1969, AX6850, 16 104

De Hoge Raad enz.,

Gezien het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 augustus 1968 betr. de aan de NV X te Z opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting over hel boekjaar 1963;

Gezien ...

Overwegende dat aan belang. een aanslag in de vennootschapsbelasting over het boekjaar 1963 is opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 3.4430, welke aanslag door de Insp. na bezwaar is gehandhaafd;

Overwegende dat belanghebbende van 's Inspecteurs besch. in beroep is gekomen bij het Gerechtshof;

Overwegende dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld:

'dat belanghebbende in 1930 werd opgericht als onroerend goedmaatschappij met een geplaatst en gestort kapitaal van f 2.000; dat, nadat haar aandelen in 1951 in handen gekomen waren van Y, haar statuten werden gewijzigd en het geplaatst en gestort kapitaal werd verhoogd tot f 10.000 en in haar werd ingebracht een suikergoedfabriek; dat Y nadien de aandelen in en een vordering op belanghebbende inbracht in een door hem opgerichte n.v.; dat het bedrijf van belanghebbende verliezen leed, welke werden gefinancierd door voornoemde n.v., die in de loop der jaren de aandelen en de vordering geheel afschreef t.l.v. haar fiscale winst; dat eind 1958 en begin 1959 het bedrijf van belanghebbende werd stopgezet en geliquideerd; dat per 31 dec. 1959 het fiscale vermogen van belanghebbende, wier boekjaar gelijk loopt met het kalenderjaar, bedroeg negatief f 62.381,29 en per 31 dec. van de jaren 1960, 1961 en 1962 negatief f 62.264,55; dat de balansen per die data als volgt luidden: Banktegoed f 826,75 Crediteuren f 1 584,63 Verliessaldo f 72.264,55 NV Y f 61.506,67

Aandelenkapitaal f 10.000,-

f 73.091,30 f 73.091,30; dat begin 1963 de NV Y de aandelen in en de vordering op belanghebbende verkocht aan een derde (C) voor f 3.422,35; dat vervolgens door A, optredende namens de aandeelhouder, bij akte van 21 maart 1963 de statuten van belanghebbende werden gewijzigd - nadat op het conceptwijziging op 14 maart 1963 de verklaring van geen bezwaar was verkregen - en bij deze wijziging het kapitaal werd uitgebreid tot f 75.000; dat in de akte werd verklaard dat alle aandelen waren geplaatst en volgestort en dat zij aan toonder luidden; dat de storting geschiedde doordat de vordering op belanghebbende ad f 61. 506,67 werd prijsgegeven en een reële waarde van f 3.493,33 werd ingebracht; dat vervolgens de f 75.000 aandelen voor ca. f 13.300 werden verkocht aan B, welke handelde in textielproducten; dat genoemde B op 7 januari 1963 de Handelmaatschappij B NV oprichtte; dat deze n.v. in 1963 geen winst maakte; dat als openingsbalans van belanghebbende per 21 maart 1963 bij de aangifte over het onderwerpelijke jaar werd overgelegd de navolgende balans: B f 2.735,45 aandelenkapitaal f 75.000

Compensabel verlies f 72.264,55

f 75.000,- f 75.000;

dat blijkens de aangifte over 1963 een winst van f 34.564,78 werd gemaakt door belanghebbende, welke werd verrekend met het op de balans opgevoerde verlies;

dat de Insp., ervan uitgaande dat tussen 1 januari en 21 maart 1963 een reorganisatiewinst van f 61.506,67 werd gemaakt, welk bedrag de som van de nog te verrekenen verliezen uit de jaren 1957, 1958 en 1959, bedragende in totaal f 61.634,37, niet overtrof, het belastbaar bedrag becijferde op f 34.564,78 + f 61.506,67 - f 61.634,37 = f 34.437,08;';

Overwegende dat het Hof het standpunt van belanghebbende als volgt heeft weergegeven:

'dat in de periode 1 januari -21 maart 1963 voor nom. f 65.000 nieuwe aandelen werden geplaatst en volgestort door directe of indirecte betaling middels het bedrag van de vordering ad f 61.506,67 en een storting ad f 3.493,33, waardoor geen bedrag als reorganisatiewinst ontstond en de compensabele verliezen beschikbaar bleven voor verrekening met na 21 maart 1963 behaalde winsten, in eerste instantie met de winst van 1963 ad f 34.564,78;';

Overwegende dat het Hof als de zienswijze van de Insp. heeft vermeld:

'dat de opvolger van Y als schuldeiser zijn praktisch waardeloze vordering prijsgaf en slechts een reële waarde van f 3.493,33 inbracht; dat de vermogensvermeerdering, ontstaan door het prijsgeven van de vordering ter bevordering van de reorganisatie, dus f 61.506,67 bedroeg en deze de te verrekenen verliezen uit de jaren 1957-1959 niet overtrof, zodat zij terecht bij het berekenen van de winst in aanmerking werd genomen; dat de uitreiking van f 65.000 toonderaandelen hieraan niet afdoet, nu slechts een reële waarde van f 3.493,33 werd ingebracht; dat deze aandelen voor een nominaal bedrag van f 61.506,67 het karakter hebben van winstbewijzen of bonusaandelen t.l.v. toekomstige winst; dat storting op aandelen mede dient als waarborg voor derden, hetgeen medebrengt, dat de storting moet bestaan uit reële waarden; dat bovendien schuldvergelijking ten aanzien van een verplichting tot storting door de wet wordt uitgesloten; dat mitsdien de vermogensvermeerdering niet haar oorzaak vindt in de aandelenuitgifte;';

Overwegende dat het Hof m.b.t. het geschil heeft overwogen:

'dat het vermogen van belanghebbende op 1 januari 1963 bestond uit: bezittingen: banktegoed f 826,75 schulden: crediteuren f 1.584,63

schuld aan NV Y f 61.506,67

- ---

f 63.091,30 zodat het vermogen bedroeg negatief f 62.264,55;

dat het vermogen van belanghebbende op 21 maart 1963 bestond uit:

bezittingen: vordering op B f 2.735,45,

geen schulden;

zodat het vermogen bedroeg positief f 2.735,45;

dat tussen 1 jan. 1963 en 21 maart 1963 een vermogensvermeerdering is ingetreden van f 62.264,55 plus f 2.735,45 of f 65.000;

dat de vermogensvermeerdering als winst moet worden aangemerkt, voor zover deze niet is ontstaan door storting van kapitaal;

dat het aandelenkapitaal op 1 jan. 1963 f 10.000 bedroeg en op 21 maart 1963 f 75.000 en mitsdien met f 65.000 is gestegen;

dat de Insp. heeft gesteld dat tot een bedrag van f 3.493,33 kapitaal werd gestort, hetwelk deels tezamen met het banktegoed ad f 826,75 heeft gediend tot voldoening van de crediteuren ad f 1.584,63, terwijl uit het overige is ontstaan de vordering ad f 2.735,45 op B; dat voor f 65.000 min f 3.493,33 of f 61.506,67 geen storting plaatsvond doch de enig overgebleven schuldeiser van zijn vordering ad f61.506,67 afzag tegen uitreiking van aandeelbewijzen; dat aan deze vordering geen waarde kon worden toegekend;

dat, indien tussen een n.v. en haar schuldeiser wordt overeengekomen dat de op haar bestaande vordering wordt geconverteerd in aandelen tot eenzelfde nominaal bedrag, de schuldeiser in zijn stortingsplicht niet tekort schiet; dat zulks niet anders wordt indien de vordering in objectieve zin waardeloos zou zijn, aangezien dan toch de schuldenaar tegenover de volledige delging van zijn schuld de volstorting van de tot een gelijk bedrag uitgegeven aandelen heeft aanvaard;

dat deze gang van zaken niet strekt ten nadele van andere crediteuren; dat, zo zij aanwezig waren, hun verhaalsrechten met het wegvallen van de in de conversie toestemmende crediteur slechts zouden worden verbeterd;

dat i.c. de andere crediteuren waren voldaan en hun belangen niet meer konden worden geschaad; dat mitsdien anders dan de Insp. stelt, niet gehandeld werd in strijd met de art.38a en 38c K;

dat, al ware zulks anders, dit slechts ten gevolge zou hebben dat de vordering tot volstorting der aandelen tot een bedrag van f 61.506,67 zou zijn blijven bestand t.o.v. de oorspronkelijke aandeelhouder of diens opvolger voor zover deze bij de verkrijging niet te goeder trouw was, welke vordering tot het vermogen van belanghebbende zou zijn te rekenen, terwijl dan de schuld aan de NV Y tot hetzelfde bedrag in stand zou zijn gebleven; dat de ontstane vermogensvermeerdering alsdan uit de stortingsplicht op de aandelen zou zijn ontstaan en niet tot de winst zou bijdragen;

dat derhalve geen winst tot een bedrag van f 61.506,67 werd gemaakt en het voorschrift van art. 12 VeB, dat slechts geldt zo winst zich voordoet, niet ter toetse kan komen;';

Overwegende dat het Hof op deze gronden de besch. van de Insp. en de aanslag heeft vernietigd;

Overwegende dat de Staatssecretaris van Financiën de volgende middelen van cass. heeft voorgedragen, toegelicht als bij elk middel vermeld:

'I. Sch. van art. 6, eerste lid, VpB en het ingevolge art. 6, tweede lid, van dat Besluit van toepassing zijnde art. 7, eerste lid, 1.B.'41 doordat het Hof heeft beslist, dat de door belanghebbende over de jaren 1957, 1959 en 1959 geleden verliezen ten bedrage van f 61.634,37 in 1963 nog volledig voor verrekening in aanmerking komen, zulks ten onrechte, omdat deze verliezen dienen te worden verminderd met het bedrag, dat belanghebbende, die gedurende de jaren 1957 en later - zonder dat enig uitzicht op verbetering bestond (belanghebbendes bedrijf was geliquideerd) - in de toestand verkeerde dat zij had opgehouden haar schulden te voldoen, naar g.k.g. op haar schulden ad f 1584,63 + f 61.506,67 dat is f 63 091,30 had behoren af te boeken, welk bedrag gevoeglijk gesteld kan worden op f 63.091,30 minus het enige actief dat belanghebbende bezat, te weten een banksaldo ad f 826,75, hetgeen medebrengt, dat van vorenbedoelde verliezen in 1963 niets meer voor verrekening in aanmerking komt.

Ter toelichting moge het volgende dienen:

Bij de becijfering van haar bedrijfsresultaat over de aan 1963 voorafgegane jaren houdt belanghebbende ten volle rekening met de op haar drukkende schulden. Deze schulden konden echter in die jaren niet worden voldaan, aangezien belanghebbende, in feite failliet was. Het faillissement is slechts voorkomen, omdat dc grootste crediteur, tevens enig aandeelhoudster, het niet opportuun oordeelde belanghebbendes faillissement aan te vragen. G.k.g. brengt in de gegeven omstandigheden mede, dat bij de berekening van de verliezen niet van het volle bedrag van de schulden, doch van het bedrag dat redelijkerwijs op de schulden kan worden voldaan wordt uitgegaan. Er is geen aanleiding laatstbedoeld bedrag hoger te stellen dan het einde 1962 aanwezige actief, te weten een banksaldo ad f 826,75. Verrekening van de aldus ontstane boekwinst met de door belanghebbende over de jaren 1957, 1958 en 1959 berekende verliezen leidt ertoe, dat van deze verliezen in 1963 niets meer voor verrekening in aanmerking komt. Verwezen moge worden naar HR 6 april 1960 (BNB 1960/151), 5 okt. 1960 (BNB 1961/55) en 24 juni 1964 (BNB 1964/224).

II. Sch. van art. 6, eerste lid, en art. 12 Ve.B. alsmede van de ingevolge art. 6, tweede lid, van dat Besluit van toepassing zijnde art.6, eerste lid, en 7, eerste lid, IB '41 doordat het Hof heeft beslist, dat de in 1963 plaatsgevonden hebbende uitgifte a pari van f 65.000 nominaal aandelen, welke aandelen na de volstorting met een reele waarde ad f 3.493,33 en met een in objectieve zin waardeloze vordering op belanghebbende ad f 61.506,67 een ver beneden pari liggende waarde hadden, voor belanghebbende in 1963 geen belastbaar voordeel deed ontstaan, zulks ten onrechte, omdat vorenbedoelde aandelen-uitgifte voor belanghebbende gevolgen heeft medegebracht, die met (gedeeltelijke kwijtschelding van de schuld ad f 61.506,67 op een lijn staan, in verband waarmede belanghebbende in 1963 een voordeel heeft genoten dat hetzij gelijk is aan het verschil tussen de nominale waarde van de schuld en het bedrag dat redelijkerwijs voor verwezenlijking vatbaar was, hetzij gelijk is aan het verschil tussen de nominale waarde van de schuld en de ten tijde van de uitgifte aan de uitgereikte aandelen toe te kennen waarde, welk voordeel - dat gesteld kan worden op f 61.506 minus 61.506/63 091 X f 826,75 een belastbaar voordeel vormt, nu belanghebbende bij de berekening van haar verliezen over de jaren 1957, 1958 en 1960 voormelde schuld voor het volle bedrag in aanmerking heeft genomen.

Ter toelichting moge het volgende dienen.

Het Hof is van oordeel, dat wanneer tussen een n.v. en haar schuldeiser wordt overeengekomen, dat de op haar bestaande vordering wordt geconverteerd in aandelen tot eenzelfde nominaal bedrag, de schuldeiser in zijn stortingsplicht niet tekort schiet, zelfs niet wanneer de vordering in objectieve zin waardeloos en derhalve niet voor verwezenlijking vatbaar is. Het gaat er evenwel voor de heffing van de venn.bel. niet om of bij een conversie als waarvan hier sprake is voor de toepassing van de bepalingen van het W.v.K, ' wat er overigens van 's Hofs opvatting zij - volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden. Waar het op aankomt is, of belanghebbende voor de heffing van de venn.bel. geacht kan worden een kwijtschelding te hebben genoten, nu zij bij bedoelde conversie tegen afgifte van aandelen die een waarde hadden van enkele procenten van de nominale waarde gekweten werd voor het volle nominale bedrag van haar schuld. Het lijdt geen twijfel, dat belanghebbende bij de conversie een kwijtscheldingsvoordeel, althans een voordeel dat met een kwijtscheldingsvoordeel op een lijn staat, heeft genoten. De grootte van het door belanghebbende genoten voordeel kan op tweeerlei wijze worden berekend. Beide methoden behoeven niet tot dezelfde uitkomst te leiden. In het onderhavige geval is er evenwel geen aanleiding te veronderstellen, dat het voor verwezenlijking vatbare gedeelte van de schuld afwijkt van de waarde van de tegenover deze schuld uitgereikte aandelen. In beide mogelijkheden kan gevoeglijk worden aangenomen, dat belanghebbende een belastbaar voordeel heeft genoten, dat gelijk is aan f 61.506 minus 61.506/63.091 X f 826,75. Het Hof baseert zijn beslissing op de winstberekening volgens de - niet wettelijke vermogensvergelijking-methode. In de terminologie van deze methode houdt de onder het onderhavige middel verdedigde opvatting in, dat de vermogensvooruitgang slechts voor een te verwaarlozen bedrag uit een kapitaalstorting kan worden verklaard. Er is slechts een kapitaalstorting voor zover belanghebbende door de conversie is gebaat. Het nominale bedrag van de schuld is in deze geen maatstaf. Zulks blijkt duidelijk, wanneer wordt nagegaan hoe de uitkomst van 's Hofs opvatting is, indien ervan wordt uitgegaan, dat de schuld niet voor haar nominale bedrag, doch voor een lager bedrag te boek stond. Het Hof zou dan, indien het ook in dat geval een kapitaalstorting ad f 61.506,67 zou aannemen, vervolgens een verlies moeten aanvaarden. Dat de conversie van een niet voor verwezenlijking vatbare schuld in aandelen tot een bij de winstberekening in aanmerking te nemen verlies zou kunnen leiden, is echter een onaanvaardbare uitkomst. Voor het geval ervan moet worden uitgegaan, dat ter zake van de uitgifte van de onderwerpelijke f 65.000 nominaal aandelen inderdaad een kapitaalstorting vnn f 65.000 heeft plaatsgevonden, wordt ten slotte nog het volgende middel aangevoerd.

III. Sch. van art. 6, eerste en tweede lid, en art. 14 Ve.B. doordat het Hof bij de berekening door middel van vermogensvergelijking van de in de periode 1 jan. 1963 - 21 maart 1963 behaalde winst, c.q. ontstane vermogensvooruitgang ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door belanghebbende ten gunste van haar aandeelhouder gedane uitdeling ter grootte van circa f 61.506,67, in verband waarmede - ook al wordt rekening gehouden met een kapitaalstorting ad f 65.000 - een belastbaar voordeel ad circa f 61.506,67 resteert.

Ter toelichting moge het volgende dienen.

Er heeft in het veronderstelde geval een uitdeling plaatsgevonden. Het is gebruikelijk, dat een n.v. die grote verliezen heeft geleden en in een toestand van faillissement verkeert, alvorens nieuwe activiteiten aan te vangen, met haar schuldeisers tot een akkoord tracht te komen. Belanghebbende heeft afgezien van de mogelijkheid van een akkoord en aldus haar schuldeiser-enige aandeelhoudster in diens kwaliteit van aandeelhouder bevoordeeld met het bedrag, dat bij een akkoord zou zijn kwijtgescholden. Voor zover het Hof de kapitaalstorting verklaart uit het bestaan van een nadere verplichting tot volstorting, blijkt uit het geheel van feiten en omstandigheden, dat belanghebbende haar aandeelhouder, die tot conversie besloot, van de volstortingsverplichting heeft ontslagen. Ook zo bezien is er een uitdeling.';

Overwegende t.a.v. het eerste middel:

dat in dit middel aan het Hof wordt verweten de door belanghebbende over de jaren 1957, 1958 en 1959 geleden verliezen in het jaar 1963 nog volledig voor verrekening in aanmerking te hebben doen komen, aan welk verwijt ten grondslag ligt, dat belanghebbende, die gedurende de jaren 1957 en later zonder dat enig uitzicht op verbetering bestond - belanghebbendes bedrijf was geliquideerd - in de toestand verkeerde dat zij had opgehouden haar schulden te voldoen, naar goed koopmansgebruik haar schulden had behoren af te boeken, hetgeen, naar het middel verder stelt, medebrengt, dat van vorenbedoelde verliezen in het jaar 1963 niets meer voor verrekening in aanmerking komt;

dat dit verwijt evenwel feitelijke grondslag mist, aangezien uit 's Hofs uitspraak niet blijkt, dat het Hof de omstandigheden, welke volgens het middel naar goed koopmansgebruik tot het afboeken van schulden hadden moeten leiden, aanwezig heeft geacht;

Overwegende t.a.v. het tweede middel:

dat volstorting van aandelen kan geschieden door een vereffeningsovereenkomst, waarbij krachtens de wil van vennootschap en wederpartij verrekening plaatsvindt;

dat, zulks in aanmerking genomen, het Hof op grond van de in de uitspraak vastgestelde feiten terecht heeft beslist, dat de onderhavige nieuwe aandelen zijn volgestort en belanghebbendes schulden zijn voldaan;

dat het middel, in plaats van voldoening van schuld, kwijtschelding of een handeling met daarmede op een lijn te stellen gevolgen aanwezig achtende, feitelijke grondslag mist;

Overwegende t.a.v. het derde middel:

dat uit hetgeen is vastgesteld volgt, dat belanghebbende zowel haar schuld van f 1.584,63 als haar schuld aan haar aandeelhouder volledig heeft voldaan, daartoe door de bij wijze van onderlinge verrekening gedane kapitaalstorting in staat gesteld;

dat van uitdeling door belanghebbende aan haar aandeelhouder derhalve geen sprake is geweest;

Verwerpt enz.