Hoge Raad, 27-01-1988, ZC3744, 23.919

ARREST

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 juni 1985 betreffende de aan de

naamloze vennootschap [X] te [Z],

belanghebbende, opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1980.

Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft als vaststaande aangemerkt:

‘’Belanghebbende (hierna: [X] ) bezat sedert 9 januari 1975, rechtstreeks, de helft van het aandelenkapitaal van [A] . Voorts bezat zij nog 26% van dat kapitaal door tussenkomst van de dochter van een Spaanse bankinstelling, welke laatste als trustee voor [X] optrad. De overige 24% van het aandelenkapitaal bevond zich in handen van enkele Spaanse familie. Een optie om laatstbedoelde aandelen te kopen had [X] niet.

In 1980 vond rechtstreekse verwerving plaats door [X] van het 26%-pakket.

Ten slotte verwierf [X] , deels in 1980 en deels in 1981, langs een omweg, de resterende 24% van het aandelenkapitaal in [A] .

[A] is een in Spanje opererende transportonderneming. Door een aantal factoren zijn de commerciële resultaten van deze onderneming, in de jaren na het verwerven van de deelneming door [X] , sterk verslechterd.

Het volgende staatje geeft daarvan een treffend beeld (in miljoenen peseta’s):

Het nominaal aandelenkapitaal van [A] bedroeg, vóór de sanering in 1982, 200 miljoen peseta’s maar was door verliezen in de loop van 1977 geheel verloren gegaan.

Gedateerd 18 oktober 1978 werd door Transport Co-ordination ten behoeve van de beide moedermaatschappijen [X] te [Z] en [B] te Londen, een vervolgrapport uitgebracht over [A] .

In dit rapport werden onder het oog gezien drie opties, te weten liquidatie, verkoop of voortzetting van [A] .

Om diverse redenen werd liquidatie niet aanbevolen, (zou ‘’horribly expensive’’ zijn) terwijl verkoop - via overdracht van de aandelen - evenmin tot de reële mogelijkheden bleek te behoren. Aanbevolen werd [A] voort te zetten en tegelijkertijd een ingrijpende reorganisatie door te voeren.

Op 26 oktober 1978 kwam het hoogste bestuurscollege van het concern, het Special Committee, in vergadering bijeen, waarbij Transport Co-ordination, aanwezig was.

Na uitgebreide discussie gaf het Special Committee zijn goedkeuring aan het voorstel de [A] -onderneming voort te zetten. Uit de laatste zinsnede van punt 23 van de kopienotulen van deze vergadering blijkt dat het Special Committee zich realiseerde dat hoge bedragen zouden moeten worden uitgetrokken voor afvloeiingskosten enzovoorts. De bedoeling was na reorganisatie te geraken tot een sterk afgeslankte maar renderende transportonderneming. Deze opzet is intussen nog steeds niet gelukt. Eigenlijk zou [A] het best kunnen worden geliquideerd dan wel worden verkocht, maar deze opties zijn respectievelijk kostbaarder dan voortzetting van de onderneming dan wel onuitvoerbaar.

De slechte gang van zaken in [A] noopte tot belangrijke geldinjecties.

De hoogte van de concernschulden van [A] heeft zich in de loop der jaren in grote lijn als volgt ontwikkeld (in miljoenen peseta’s):

Aanvankelijk hebben enkele van [X] ’s Spaanse dochtermaatschappijen, waaronder met name [C] (= [C] ), uit hun kasmiddelen leningen verstrekt aan [A] .

Later zijn deze leningen door [X] overgenomen (zie bovenstaand overzicht) en verder verhoogd.

De geldleningen door de Spaanse concernmaatschappijen waren te beschouwen als voorfinancieringen die voor rekening van [X] kwamen. De rol van de Spaanse dochtermaatschappijen is die van geldschieters geweest, zulks met uitdrukkelijke of stilzwijgende garantie van [X] .

Waar het in dit geval vooral op aankomt is het beloop van [X] 's geldverstrekkingen aan haar Spaanse dochter en de data waarop een en ander is geschied.

Daarvan kan de volgende opstelling worden gegeven.

Verstrekking op:

zulks op de voorwaarden en voor de duur als omschreven in de daarvan opgemaakte - tot de gedingstukken behorende - contracten. De verschuldigdheid van de rente is niet afhankelijk van de resultaten van de debiteur. Ook de aflossing is daarvan niet afhankelijk gesteld. Ook zijn rente en hoofdsom niet op enigerlei wijze achtergesteld bij vorderingen van andere crediteuren. Reeds in het rapport over 1977 van de externe accountants Price Waterhouse wordt melding gemaakt van een ‘’cash flow deficit'' in [A] , veroorzaakt door ‘’substantial trading losses''. In het rapport over 1978 van Price Waterhouse is sprake van ‘’operating losses'' van [A] en van een concernlening van f 6 miljoen aan [A] ‘’ ‘’to finance the significant amounts of staff redundancy payments being incurred under the staff reduction plan'' ''.

Over 1979 rapporteren dezelfden dat ‘’ ‘’The losses suffered by this company over the past few years have accumulated to such an extent that only a complete financial restructuring can avoid the annual financial interest charges eliminating any possibility of a return to profitability.

This situation has signified that for the past few years it has been necessary to qualify the standard form financial statement for the doubts that exist as to the appropriateness of accounting for the company as a going concern. This in turn has meant that we have qualified the standard form financial statements of [D] and [C] as to the uncertainty of the collectibility of the loans given by these companies to [A] which exceed Ptas 1,300,000,000 at December 31, 1979'' ''. En voorts: ‘’ ‘’Due to the high interest charges of loancapital it is not expected that the company will be able to return to profitability without some form of capital reorganisation. The group is at present considering the financial restructuring of the company and have applied for permission from the Bank of Spain to obtain a foreign currency loan financed by the parent company in Holland.

However under Spanish law the company should be liquidated or should increase its share capital so that the accumulated losses represent less than three quarters of the capital'' ''.

Price Waterhouse rapporteert over 1980: ‘’ ‘’The company continues to make losses .... The losses are due mainly to the high financial charges of loans from [X] '' ''.

Op grond van de Spaanse wetgeving geraakt een vennootschap in staat van faillissement wanneer meer dan twee-derde deel van het aandelenkapitaal door verliezen is verloren gegaan.

Op de vraag van de - deze kwestie behandelende - Rijksaccountant de dato 15 november 1982 waarom de Spaanse autoriteiten (nog) niet waren opgetreden, ook al was reeds eind 1977 méér dan twee-derde van het aandelenkapitaal van [A] verloren gegaan, werd op 24 januari 1983 door [E] voor [A] geantwoord dat ‘’ ‘’The Spanish authorities have, most likely, early on not taken action based on the financial position of [A] as they were informed/consulted by us regarding various possibilities/solutions to save the company from going broke and the confidence they had that [X] would try the utmost to put the company in a sound financial position. Another reason is, likely, that the closure of the company would have caused the unemployment of several hundred employees, thus further aggravating a, then, already rapidly increasing unemployment problem in the country'' ''.

Als gevolg van veel tijd vereisende formaliteiten heeft de herstructurering van de vermogenspositie van [A] eerst in 1982 haar beslag gekregen.

In de loop van 1982 hebben in Spanje de volgende handelingen plaatsgevonden:

Het kapitaal van [A] werd verhoogd met 2.350.335.000 peseta’s tot 2.550.335.000. De volstorting vond plaats uit de door [X] verstrekte leningen.

Vervolgens vond kapitaalsreductie plaats door een vermindering met 2.170.335.000 peseta’s, zodat het kapitaal thans 380.000.000 peseta’s bedraagt.

Vóór deze operatie had [X] , overeenkomstig de ten opzichte van Banco de Fomento bestaande verplichtingen, het aandelenpakket van 26% verworven en tevens bijna alle overige minderheidsaandeelhouders uitgekocht.

In de commerciële boekhouding van [X] is een en ander als volgt verwerkt. Op de

leningen ad f 55.689.760,--

Het resterende bedrag van f 55.689.760,-- minus f 42.215.760,-- = f 13.474.000,-- is overgeboekt naar deelnemingen en vertegenwoordigt dus de waarde van het nieuwe aandelenkapitaal van [A] ad 380 miljoen peseta’s.

Op de door [X] verstrekte gelden is, overeenkomstig de contracten, rente berekend en overgemaakt op diverse tijdstippen in 1981 en 1982. De belangrijkste rente-ontvangst ten bedrage van ruim f 3.500.000,-- werd evenwel op dezelfde datum door [X] in hoofdsom weer teruggeleend. Reeds vóór de betaling werd tussen [X] en [A] overeengekomen dat de rentebetaling in een nieuwe lening zou resulteren.

Op de aldus betaalde rente is in Spanje de daar verschuldigde 10% bronelasting ingehouden en afgedragen.

In overeenstemming met haar fiscale waarderingsregels is [X] ervan uitgegaan dat goed koopmansgebruik haar in 1980 reeds verplichtte de substantiële waardedaling van de vorderingen op [A] voor een bedrag van f 35.000.000,-- in aanmerking te nemen''.

Het Hof heeft met betrekking tot het geschil en de standpunten van partijen het volgende vermeld:

‘’Over de hoogte van de voorziening, alsmede over het jaar waaraan deze zou moeten worden toegerekend bestaat op zichzelf geen geschil.

In geschil is alleen of genoemd bedrag van f 35.000.000,-- terecht in mindering is gebracht bij de berekening van het belastbare bedrag.

[X] is van mening dat dit is toegestaan omdat sprake is van lagere waarde van een schuldvordering in een normale crediteur-debiteur-verhouding.

Naar de mening van de Inspecteur is de afwaardering niet toegestaan, primair omdat, de aan [A] verstrekte gelden het karakter droegen van door [X] informeel ingebracht kapitaal, en subsidiair omdat deze afwaardering moet worden gezien als een kostenpost, vallende onder artikel 13, lid 4, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

Omtrent de overige bij de aanslagregeling over het jaar 1980 toegepaste correcties bestaat geen geschil.

Partijen doen hun vorenomschreven standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de gedingstukken.

Partijen hebben aan hun aldus gegeven uiteenzettingen ter zitting verder geen andere argumenten toegevoegd''.

Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:

‘’dat het primaire standpunt van de Inspecteur hierop neerkomt dat de door [X] aan [A] verstrekte gelden, gelet op het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder zij werden verstrekt, niet als leningen kunnen worden beschouwd, doch als informeel verstrekt kapitaal dienen te worden aangemerkt;

dat deze opvatting naar 's Hofs oordeel echter geen stand kan houden in het licht van de bij de parlementaire behandeling van artikel 9 - thans artikel 10 - van het ontwerp van de Wet op de vennootschapsbelasting (hierna: de Wet) gebleken bedoelingen van de wetgever;

dat toch uit evenbedoeld gedeelte van de parlementaire geschiedenis van de Wet valt af te leiden dat de wetgever een uitbreiding van het begrip kapitaalverstrekking ten opzichte van de situatie onder het Besluit vennootschapsbelasting 1942 heeft verworpen; dat het aanvankelijk in het wetsontwerp opgenomen artikel 9, lid 2 waarin onder bepaalde omstandigheden leningen als kapitaal werden aangemerkt, tijdens de behandeling in de Tweede Kamer is teruggenomen; dat mede gelet op hetgeen bij die gelegenheid van de zijde van de bewindslieden in het mondeling overleg is opgemerkt moet worden aangenomen dat de op dit punt bestaande situatie is gecontinueerd (Verslag Mondeling Overleg II vraag 23 en vraag 65);

dat weliswaar bij de mondelinge behandeling van het wetsontwerp in de Tweede Kamer het kamerlid Scholten de vraag heeft gesteld of de nieuwe regeling van de deelnemersvrijstelling er niet toe zal leiden dat buitenlandse deelnemingen meer dan voorheen zullen worden gefinancierd met geldleningen, waarvan de verliezen - in tegenstelling tot verliezen op deelnemingen - in mindering op de winst kunnen worden gebracht, maar dat de staatssecretaris in zijn antwoord hierop te kennen heeft gegeven dat hij de gesignaleerde gevaren voorshands niet zo groot achtte, doch dat hij bereid was toe te zeggen om, indien dat nodig zou blijken, op dit punt een wetswijziging voor te stellen (Mondelinge behandeling Tweede Kamer, verg. 11 juni 1969, blz. 3182 en 3183/4);

dat een voorstel tot wetswijziging als hiervoor bedoeld nooit is ingediend;

dat derhalve - evenals voorheen onder het Besluit - voor de vraag of een geldverstrekking een geldlening of een kapitaalverstrekking is in eerste aanleg een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen;

dat deze regel slechts uitzondering lijdt ingeval, hetzij, alleen naar de uiterlijke schijn sprake is van een lening terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, hetzij, de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar;

dat niet is gesteld of gebleken dat de tussen de contracterende partijen gesloten leningsovereenkomsten evenzovele schijnhandelingen zijn en in werkelijkheid een kapitaalverstrekking is overeengekomen; dat zulks ook onaannemelijk is, nu ten tijde van de totstandkoming van de betrokken leningen nog 24% van het aandelenkapitaal in handen was van derden;

dat ook het tweede, hiervoor genoemde uitzonderingsgeval zich hier niet voordoet;

dat toch de verschuldigdheid van rente en hoofdsom niet afhankelijk is gesteld van de resultaten van [A] en de uit hoofde van de verstrekte leningen bestaande schuldvorderingen niet zijn achtergesteld bij de vorderingen van andere, eveneens niet preferente crediteuren; dat ook overigens geen sprake is van abnormale of ongebruikelijke leningsvoorwaarden;

dat de Inspecteur zich subsidiair op het standpunt stelt dat de afwaardering op de verstrekte leningen in feite moet worden gezien als een kostenpost vallende onder artikel 13, lid 4 van de Wet; dat hij dit subsidiaire standpunt heeft toegelicht met het betoog dat de geldstroom van [X] naar [A] in zijn geheel moet worden gezien als een betaling voor de reorganisatiekosten van laatstgenoemde;

dat echter, afgezien van het zich hier niet voordoende geval, dat de leningsovereenkomsten als schijnhandelingen dienen te worden aangemerkt, bezwaarlijk valt in te zien hoe de als lening verstrekte gelden, waarop door [A] rente is betaald, als kosten in vorenbedoelde zin kunnen worden aangemerkt;

dat het enkele feit dat de financiële situatie van [A] voorshands niet toeliet op deze leningen af te lossen, de daarbij verstrekte bedragen nog niet stempelt tot kosten in de zin van artikel 13, lid 4 van de Wet;

dat ook het subsidiaire standpunt van de Inspecteur derhalve geen doel treft''.

Op die gronden heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 49.436.300,-- met behoud van de overige elementen.

De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft het volgende middel van cassatie voorgesteld:

‘’I. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 jo. artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, en van artikel 17 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, doordat het Hof ten onrechte en op gronden welke de beslissing niet kunnen dragen, heeft verworpen het primaire standpunt van de Inspecteur dat de door belanghebbende aan [A] verstrekte gelden, gelet op het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder zij werden verstrekt niet als leningen kunnen worden beschouwd, doch als informeel kapitaal dienen te worden aangemerkt.

II. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 17 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, doordat het Hof, na te hebben beslist dat de in het geding zijnde geldverstrekking is aan te merken als een geldlening en niet als een kapitaalverstrekking, heeft nagelaten een beslissing te geven op de door de Inspecteur verdedigde stelling - ziende op het geval waarin de aanwezigheid van een geldlening buiten twijfel staat - dat belanghebbende de afwaardering op haar vordering ten laste van [A] niet op haar winst in mindering mag brengen, aangezien zij wist dat, toen zij de gelden aan [A] verstrekte, de op datzelfde moment ontstane vordering dubieus moest zijn.

Ter toelichting moge het volgende dienen.

Ad. I. Naar het oordeel van het Hof kan het primaire standpunt van de Inspecteur, zoals nader in het middel is omschreven, geen stand houden in het licht van de bij de parlementaire behandeling van artikel 9 - thans artikel 10 - van het ontwerp van de Wet op de vennootschapsbelasting gebleken bedoelingen van de wetgever. Voor 's Hofs overwegingen dienaangaande moge ik kortheidshalve verwijzen naar 's Hofs uitspraak. Op grond van dit een en ander komt het Hof tot de slotsom ‘’ ‘’dat derhalve - evenals onder het Besluit - voor de vraag of een geldverstrekking een geldlening of een kapitaalverstrekking is in eerste aanleg een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen'' ''. Het komt mij voor dat het Hof daarbij mede het oog zal hebben gehad op de arresten van de Hoge Raad van 18 mei 1949, B, nr. 8648 en 3 november 1954, BNB 1954/357. De vraag lijkt gerechtvaardigd of 's Hofs slotsom, zoals hiervoor is bedoeld, wel wordt gedragen door de door het Hof aangehaalde parlementaire behandeling, waarbij immers (en zulks was bij vorengenoemde arresten evenmin het geval) geenszins aan de orde was een verliesfinanciering van een in grote financiële nood verkerende dochtermaatschappij, als thans in geschil is. Hoe dit ook zij, het Hof overweegt vervolgens: ‘’ ‘’dat deze regel uitzondering lijdt ingeval, hetzij, alleen naar de uiterlijke schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, hetzij, de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar'' ''. Dienaangaande beslist het Hof, kort gezegd, dat in casu geen sprake is van schijnhandelingen en dat in werkelijkheid geen kapitaalverstrekking is overeengekomen en voorts dat er geen abnormale of ongebruikelijke leningsvoorwaarden aanwezig zijn.

Ik ben van oordeel dat 's Hofs omschrijvingen van de toegelaten uitzonderingen blijk geven van een onjuiste (te beperkte) zienswijze. Voorts ben ik van mening dat het Hof bij de uitwerking daarvan en ook overigens tot een beslissing is gekomen, die niet wordt gedragen door de feiten en deswege onbegrijpelijk is. Dienaangaande merk ik het volgende op.

's Hofs overweging, voor zover inhoudende dat ‘’ ‘’deze regel slechts uitzondering lijdt ingeval, hetzij, alleen naar de uiterlijke schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen'' '' lijkt te zijn geënt op het arrest van de Hoge Raad van 3 november 1954, BNB 1954/357 (Vgl. blz. 848, regels 21 t/m 24). Het Hof werkt deze uitzondering voor het onderhavige geval uit met het oordeel, dat niet is gesteld of gebleken dat de tussen de contracterende partijen gesloten leningovereenkomsten evenzovele schijnhandelingen zijn en in werkelijkheid een kapitaalverstrekking is overeengekomen. Inderdaad is zulks voor het Hof niet gesteld. Het ging slechts om de vraag of de door belanghebbende verleende geldverstrekking in de gegeven omstandigheden een kapitaalverstrekking was. Voor zover het Hof dan ook oordeelt dat van schijnhandelingen niet is gebleken mist zulks naar mijn oordeel voor het onderhavige geschil betekenis. Overigens heeft mij bevreemd 's Hofs oordeel, dat schijnhandelingen onaannemelijk zijn, nu ten tijde van de totstandkoming van de betrokken leningen nog 24% van het aandelenkapitaal in handen was van derden. Voor zover het Hof daarmede tot uitdrukking heeft willen brengen dat niet aannemelijk is dat (ook) in zodanig geval een kapitaalverstrekking, die de uiterlijke kenmerken van een geldlening draagt, tot stand komt of zou kunnen komen, geeft zulks naar mijn oordeel blijk van een onjuiste opvatting.

In het licht van hetgeen ik hiervoor opmerkte omtrent de partijen verdeeld houdende vraag of en in hoeverre de geldverstrekking door belanghebbende als kapitaalverstrekking kan worden aangemerkt, acht ik van meer wezenlijke betekenis 's Hofs omschrijving van het tweede uitzonderingsgeval en de nadere uitwerking daarvan. Het Hof beperkt de bedoelde uitzondering tot de gevallen waarin ‘’ ‘’de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar'' ''. De Inspecteur heeft er in dit verband naar mijn oordeel terecht op gewezen dat het gaat om de ‘’inwendige betrekking'' tussen een belastingplichtige en de andere partij. Met de Inspecteur ben ik van mening dat het niet aangaat bij de beantwoording van de vraag of een schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar slechts betekenis toe te kennen aan de voorwaarden waaronder de lening feitelijk is verstrekt, doch dat daarbij in ruimer verband ook andere feiten en omstandigheden mede in aanmerking moeten worden genomen, zoals daar zijn het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder een lening is verstrekt. De door de Inspecteur voor deze zienswijze gegeven verdediging en de toepassing daarvan op het onderhavige geval komen mij volstrekt aanvaardbaar en begrijpelijk voor. Zijn afsluitende opmerking dat er gevallen zijn waarin voor de toepassing van het belastingrecht moet worden aangenomen dat inbreng van kapitaal in een N.V. heeft plaatsgevonden, niettegenstaande van een storting op de aandelen geen sprake is, acht ik juist en in overeenstemming met bij voorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 3 april 1957, BNB 1957/165 (blz. 431, regels 40 t/m 56).

Naar mijn oordeel heeft het Hof, door slechts te toetsen of en in hoeverre te dezen sprake is van abnormale of ongebruikelijke leningsvoorwaarden (daarbij derhalve voorbijgaand aan de overige feitelijke omstandigheden, die licht kunnen werpen op de inwendige betrekking tussen de crediteur en de debiteur) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Dat er overigens met betrekking tot het onderhavige geval genoegzaam feiten en omstandigheden vallen aan te wijzen, die dwingen tot een andere beslissing dan waartoe het Hof is gekomen, moge reeds volgen uit de door de Inspecteur in zijn vertoogschrift gegeven opsomming. Ook elders in zijn vertoogschrift vermeldt de Inspecteur een aantal omstandigheden die het door hem ingenomen standpunt inderdaad ondersteunen. Ik noem daarbij (in willekeurige volgorde):

Naar mijn oordeel dwingen alle voormelde feiten en omstandigheden tot een andere beslissing dan waartoe het Hof is gekomen en is 's Hofs beslissing, welke in wezen inhoudt dat zich te dezen een normale debiteur-crediteurverhouding voordoet, onbegrijpelijk.

Ad. II. De Inspecteur heeft primair het standpunt verdedigd dat de door belanghebbende aan [A] verstrekte gelden, gelet op het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder zij werden verstrekt, niet als leningen kunnen worden beschouwd, doch als informeel verstrekt kapitaal dienen te worden aangemerkt. Het Hof heeft evenwel overwogen dat deze opvatting naar zijn oordeel geen stand kan houden en beslist dat niet is gebleken dat tussen de contracterende partijen in werkelijkheid een kapitaalverstrekking is overeengekomen. De Inspecteur heeft bij de verdediging van zijn primaire standpunt een groot aantal arresten en uitspraken besproken en daarbij mede en terecht aandacht besteed aan het arrest van de Hoge Raad van 8 december 1954, BNB 1955/46. In zijn vertoogschrift heeft de Inspecteur dienaangaande het volgende opgemerkt:

‘’ ‘’Een argument voor mijn stelling dat [X] de afwaardering op haar vordering ten laste van [A] niet op haar winst in mindering mag brengen meen ik voorts te kunnen ontlenen aan het door de Hoge Raad op 8 december 1954 (BNB 1955/46) berechte geval van een vader die vanuit zijn bedrijf leveranties verricht ten behoeve van het bedrijf van diens zoon. Deze leveranties en diensten misten zakelijke grondslag nu de vader wist dat de financiële toestand van de zoon van dien aard was dat de vordering dubieus zou zijn. In casu wist [X] dat, toen zij de gelden aan [A] verstrekte, de op datzelfde moment ontstane vordering dubieus moest zijn. Zij werd hiertoe bewogen vanwege de belangen van het concern, niet vanwege haar belang als creditrice, want de grote geldverstrekkingen zijn pas geschied toen de wanhopige toestand zich al had afgetekend.

Van verder lenen om ‘’te redden wat er nog te redden viel'' kan moeilijk sprake zijn als eind 1978 nog ‘’slechts'' een schuldvordering bestaat van f 6 miljoen'' ''.

Waar het Hof in casu heeft beslist dat zich een geldlening voordoet en geen kapitaalverstrekking, acht ik het onbegrijpelijk dat het Hof niet nader heeft beslist op het door de Inspecteur voor zodanig geval verdedigde standpunt, dat de afwaardering niettemin niet is toegelaten, aangezien [X] wist dat, toen zij de gelden aan [A] verstrekte, de op dat-zelfde moment ontstane vordering dubieus moest zijn. De Inspecteur heeft een duidelijke parallel getrokken met het bij voormeld arrest van 8 december 1954 besliste geval en derhalve analoog aan dat arrest - niettegenstaande het bestaan van een geldlening - geconcludeerd tot niet-aftrekbaarheid. Zijn betoog is immers onmiskenbaar doortrokken van de gedachte dat geldleningen als de onderhavige nimmer onder dezelfde omstandigheden aan derden zouden zijn verstrekt en dat verliezen op zodanige vorderingen kunnen worden beschouwd als te zijn geleden in de kwaliteit van aandeelhouder.

Op grond hiervan ben ik van oordeel dat alsnog zal dienen te worden onderzocht of en in hoeverre juist is de stelling van de Inspecteur dat, niettegenstaande het bestaan van een geldlening, de op die geldlening gepleegde afwaardering is terug te voeren op de tussen partijen bestaande vennootschappelijke verhouding''.

Belanghebbende heeft een vertoogschrift ingediend.

Partijen hebben de zaak mondeling doen toelichten, de Staatssecretaris door mr. Ch.J. Langereis, advocaat te Amsterdam, belanghebbende door mr. F.W.G.M. van Brunschot, eveneens advocaat te Amsterdam.

De Advocaat-Generaal Verburg heeft op 13 mei 1987 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

4.2. Bij zijn bestreden uitspraak heeft het Hof terecht vooropgesteld dat ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen.

4.3. Deze regel lijdt naar 's Hofs oordeel slechts in twee gevallen uitzondering, te weten (1) indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, en (2) indien ‘’de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar''.

4.4. Aldus heeft het Hof echter blijk gegeven van een te beperkte opvatting omtrent de uitzonderingen op bedoelde regel. Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten.

In zodanig geval moet de lening voor de toepassing van artikel 13 worden aangemerkt als een toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap van het bedrag dat in voege als voormeld het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten, hetgeen met zich brengt dat de kostprijs van de deelneming met dit bedrag wordt verhoogd.

Het verlies dat ontstaat doordat hetgeen aldus aan de dochtervennootschap wordt verstrekt, in de waarde van de deelneming niet wordt teruggevonden, dient met toepassing van het eerste lid van artikel 13 bij de bepaling van de winst van de belastingplichtige buiten aanmerking te blijven.

4.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat het middel doel treft en de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Daar het Hof zich niet heeft uitgelaten over de stelling van de Inspecteur, volgens welke zich een situatie als hiervoor onder 4.4 bedoeld heeft voorgedaan, dient verwijzing te volgen.

De Hoge Raad

vernietigt de uitspraak van het Hof en

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest.

Aldus gewezen door mrs. Royer, vice-president, Jansen, Van der Linde, Bellaart en Korthals Altes, raadsheren. Uitgesproken door de vice-president voornoemd ter raadkamer van 27 januari 1988, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mr. Koopman.