Hoge Raad, 04-09-1991, ECLI:NL:HR:1991:BH8156 ZC4665, 27161

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

Belanghebbende heeft ingevolge een met A BV (hierna: de BV) op 31 december 1981 gesloten overeenkomst van finance lease aan die BV onroerend goed, omvattende onder meer een hal te P en een hal te Q, ter beschikking gesteld.

Belanghebbende heeft te dezer zake omzetbelasting voldaan over een bedrag van f 6.028.811,56 - de contante waarde van de te ontvangen leasetermijnen - aldus een bedrag van f 1.085.186,08.

De BV voldeed sedert februari 1982 niet meer aan haar betalingsverplichtingen jegens belanghebbende. Van het totale aan de BV in rekening gebrachte bedrag ad f 7.113.997,64 heeft belanghebbende ontvangen f 790.664,76. In de verwachting dat de BV blijvend tekort zou schieten in de voldoening aan haar verplichtingen hebben belanghebbende en de BV bij akte van 12 juli 1982 vastgelegd dat partijen in onderling overleg hadden besloten om de lease-overeenkomst per 1 juli 1982 te ontbinden en op die grond waren overeengekomen dat de overeenkomst per 1 juli 1982 werd beëindigd, het onroerend goed in goede staat wederom aan belanghebbende ter beschikking was gesteld en partijen te dezer zake niets meer van elkaar te vorderen hadden. Op 3 november 1982 is de BV in staat van faillissement verklaard.

Door de BV was op 31 december 1981 aan belanghebbende een vordering op de Staat gecedeerd, onder welke vordering was begrepen een aanspraak van de BV op investeringsbijdragen. Uit dien hoofde heeft belanghebbende op 27 februari 1986 nog een bedrag van f 633.592 ontvangen.

Bij haar aangifte over het tijdvak september 1982 heeft belanghebbende teruggaaf verzocht van een bedrag aan omzetbelasting van f 921.514 op grond dat de vordering die zij op de BV had tot een bedrag van f 6.041.038,64, waarop dit bedrag aan belasting betrekking had, niet door haar was of zou worden ontvangen.

Dit verzoek is door de Inspecteur afgewezen op grond van de overweging dat, nu de bij de lease-overeenkomst betrokken partijen hadden verklaard niets meer van elkaar te vorderen te hebben, geen sprake is van een vergoeding die niet is en niet zal worden ontvangen, zodat artikel 29, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) niet van toepassing is.

Bij haar beroepschrift voor het Hof heeft belanghebbende het onbetaald gebleven bedrag gesteld op f 5.689.740,88 en het belastingbedrag waarvan teruggaaf wordt verzocht, gesteld op f 867.926,57.

De Inspecteur heeft zich bij zijn vertoogschrift voor het Hof op het standpunt gesteld dat weliswaar de afwikkeling van de onderhavige lease-overeenkomst ertoe heeft geleid dat - naar tussen partijen vaststaat - in de maand september 1982 is geconstateerd dat belanghebbende een aanzienlijk deel van de vergoeding niet zou ontvangen, doch het verzoek om teruggaaf niet ontvankelijk is, omdat dit, nu het is gedaan bij de op 2 november 1982 ter inspectie ingekomen aangifte over die maand, niet is gedaan binnen de termijn als bedoeld in artikel 33 van de Wet juncto de artikelen 10 en 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, welke termijn in dit geval eindigde met de 1e november 1982.

Bij zijn conclusie van dupliek heeft de Inspecteur zich nader op het standpunt gesteld dat, indien in casu artikel 29, lid 1, van de Wet van toepassing zou zijn, dit door belanghebbende is geconstateerd bij het vastleggen in de akte van 12 juli 1982 van de verklaring dat ′partijen niets meer van elkaar te vorderen hebben′, zodat het verzoek om teruggaaf bij de aangifte over september 1982 te laat is gedaan en dit reeds op deze grond niet ontvankelijk is.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, aangezien een verzoek om teruggaaf in gevallen als het onderhavige ingevolge artikel 33, lid 1, van de Wet dient te geschieden bij de aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan, de eventuele aanspraak op teruggaaf van omzetbelasting met betrekking tot het op 1 juli 1982 nog niet ontvangen gedeelte van de vergoeding voor de prestatie jegens de BV voor zover dit gedeelte meer beliep dan f 798.838, is ontstaan in het tijdvak juli 1982, zodat - daargelaten of artikel 29, lid 1, van de Wet in casu toepassing kan vinden - het verzoek om teruggaaf te laat is gedaan en derhalve niet ontvankelijk is voor zover het betreft een bedrag van f 842.719.

3.3. Tegen dit oordeel keren zich de onderdelen II en III van het eerste middel met het betoog dat, mede gelet op de bepalingen van de Zesde Richtlijn op dit punt, het verzoek niet te laat is gedaan, aangezien het tijdstip waarop het verzoek ingevolge artikel 29 van de Wet moet worden gedaan, niet eenduidig is vast te stellen en naar inzicht van de belastingplichtige, die zich een oordeel moet kunnen vormen omtrent de eventuele toepasselijkheid van deze wetsbepaling, kan worden gekozen, zij het met inachtneming van de redelijkheid, zodat het verzoek, dat betrekking heeft op een in september 1982 ontstaan recht op teruggaaf, tijdig is gedaan.

Dienaangaande heeft het volgende te gelden.

3.4. Artikel 11.C, lid 1, van de Zesde Richtlijn bepaalt dat in geval van annulering, verbreking, ontbinding, gehele of gedeeltelijke niet-betaling, of in geval van prijsvermindering nadat de handeling heeft plaatsgevonden, de maatstaf van heffing dienovereenkomstig wordt verlaagd onder de voorwaarden die door de Lid-Staten worden vastgesteld, terwijl in geval van gehele of gedeeltelijk niet-betaling de Lid-Staten van deze regel kunnen afwijken.

Uitgangspunt dient te zijn dat de wetgever bij de aanpassing van de Wet aan de Zesde Richtlijn door handhaving van het bepaalde in artikel 29 van de Wet de bedoeling had uitvoering te geven aan voormelde Richtlijnbepaling, en wel op een wijze die materieel gezien geen ander resultaat oplevert dan letterlijke overneming van de bewoordingen van de Richtlijn zou hebben gedaan, terwijl geen aanwijzing bestaat voor de veronderstelling dat de wetgever voor gevallen van gehele of gedeeltelijke niet-betaling een verdere afwijking van deze regel heeft willen geven dan welke ingevolge lid 3 van dit wetsartikel is mogelijk gemaakt.

Hieruit volgt dat voor de presterende ondernemer een recht op teruggaaf van de belasting ontstaat in gevallen van annulering, verbreking of ontbinding van de overeenkomst, indien als gevolg daarvan de tegenover de prestatie bedongen vergoeding niet is of zal worden ontvangen.

De inhoud van de akte van 12 juli 1982 laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat de tussen belanghebbende en de BV bestaande lease-overeenkomst met ingang van 1 juli 1982 is ontbonden in verband met door de BV gepleegde wanprestatie met betrekking tot betaling van de overeengekomen vergoeding. Als gevolg hiervan is komen vast te staan dat belanghebbende de uit hoofde van deze lease-overeenkomst door de wederpartij nog verschuldigde vergoeding niet meer zal ontvangen, zodat belanghebbende inge volge het bepaalde in artikel 29, lid 1, van de Wet recht op teruggaaf heeft van de hierover voldane omzetbelasting. Hieraan wordt - anders dan de Inspecteur heeft aangevoerd - niet afgedaan door de omstandigheid dat de partijen bij de ontbinding van die overeenkomst hebben verklaard te dier zake niets meer van elkander te vorderen te hebben, nu met deze verklaring tot uitdrukking is gebracht dat de tot 1 juli 1982 over en weer geleverde prestaties geacht werden te zijn gedaan ter uitvoering van de overeenkomst tot dat tijdstip.

Naar het middel met juistheid voorstaat, moet een zodanig recht op teruggaaf geacht worden te ontstaan op het tijdstip waarop redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven.

Uit het vorenoverwogene volgt dat uiterlijk in juli 1982 is komen vast te staan dat belanghebbende van de BV geen betaling meer zou ontvangen, zodat het recht op teruggaaf van belasting over het gedeelte van de vergoeding, dat meer beliep dan f 798.838 inclusief omzetbelasting, in of voor het tijdvak juli 1982 was ontstaan. Anders dan het middel betoogt, kan derhalve in het onderhavige geval niet worden gezegd dat bedoeld tijdstip valt in het tijdvak, bij de aangifte waarover het verzoek om teruggaaf is gedaan, te weten september 1982.

De onderdelen II en III van het middel kunnen mitsdien niet tot cassatie leiden.

3.5. Aangezien artikel 33, lid 1, van de Wet, welke bepaling niet toelaat dat een verzoek om teruggaaf wordt gedaan bij de aangifte over een ander tijdvak dan dat waarin het recht op teruggaaf is ontstaan, doet zich te dezen niet voor het in onderdeel I van het eerste middel aan de orde gestelde geval van overschrijding van de termijn van aangifte, zodat het middel ook in zoverre ongegrond is.

3.6. Voor zover onderdeel IV van dat middel berust op de stelling dat de Inspecteur het vertrouwen heeft gewekt ermee te hebben ingestemd dat het recht op teruggaaf geacht werd te zijn ontstaan in de maand september 1982 en derhalve het verzoek bij de aangifte over dat tijdvak mocht worden gedaan, kan het niet tot cassatie leiden, aangezien deze omstandigheid niet voor het Hof is aangevoerd en niet met vrucht voor het eerst in cassatie kan worden geponeerd, daar zulks een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is.

Voor zover dit onderdeel betoogt dat uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding volgt dat door de Inspecteur het vertrouwen is gewekt dat de termijn waarbinnen de aangifte met het verzoek diende te worden gedaan, was verlengd, faalt het op de gronden als hiervoor onder 3.5 aangegeven.

3.7. In 's Hofs oordeel volgens hetwelk een aanspraak op investeringsbijdrage tot een bedrag van f 798.838 door de BV aan belanghebbende was gecedeerd, ligt besloten het oordeel dat de aan belanghebbende gecedeerde vordering van de BV op de Staat op dat bedrag diende te worden gewaardeerd. Dit oordeel kan als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht worden bestreden.

Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof genoemd bedrag terecht niet in aanmerking genomen bij de bepaling van het onbetaald gebleven gedeelte van de aan belanghebbende toekomende vergoeding.

Ook in zoverre kan het eerste middel dus niet tot cassatie leiden, terwijl ook onderdeel II van het tweede middel faalt.

3.8. Onderdeel I van het tweede middel klaagt over het ontbreken van motivering in 's Hofs uitspraak ten aanzien van een aantal door belanghebbende voor het Hof gevoerde verweren. Voor zover deze - in cassatie herhaalde - verweren in het vorenoverwogene zijn behandeld, volgt uit de desbetreffende overwegingen dat de klacht niet tot cassatie kan leiden.

Met betrekking tot belanghebbendes voor het Hof ingenomen - doch door het Hof niet in zijn overwegingen betrokken - standpunt dat bezwaarlijk is in te zien waarom onder alle omstandigheden door de inspecteur voor wat betreft de termijn van indiening van een verzoek als het onderhavige - zoals de Inspecteur in casu heeft gedaan - strikt aan de wet zou moeten worden vastgehouden, moet worden bedacht dat aan dit bezwaar slechts kan worden tegemoetgekomen op de voet van artikel 65 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, met inachtneming van het bepaalde in de Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 1991, nr. DB 89/735, V-N 1991, blz. 971, en de daaraan voorafgaande overeenkomstige resoluties. De toepassing van deze bepalingen behoort evenwel niet tot de bevoegdheid van de rechter in belastingzaken.

Ook in zoverre wordt derhalve het middel tevergeefs voorgesteld.

3.9. In het vorenoverwogene, daarbij mede in aanmerking genomen dat de Inspecteur voor het Hof zijn standpunt dat geen aanspraak op teruggaaf ingevolge artikel 29, lid 1, letter a, van de Wet is ontstaan, heeft gehandhaafd en dat dit standpunt - waarvan de juistheid door de Staatssecretaris in zijn vertoogschrift in cassatie in het midden is gelaten - in cassatie onjuist is bevonden, vindt de Hoge Raad aanleiding te gelasten dat het ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie gestorte griffierecht aan belanghebbende wordt vergoed.