Hoge Raad, 04-02-1998, ECLI:NL:HR:1998:BI5332 AA2409, 30074

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën te 's-Gravenhage tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 23 december 1993 betreffende een uitspraak op een verzoek als bedoeld in artikel 14b, lid 6, van de Wet op de in komstenbelasting 1964 op 21 oktober 1992 gedaan door X te Z.

1. Uitspraak en geding voor het Hof Bij uitspraak van 9 april 1993 heeft de Inspecteur vorenbedoeld verzoek van belanghebbende afgewezen. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep geko men bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd en heeft bepaald dat de door belanghebbende voorgenomen transactie een aandelenruil is in de zin van de fusierichtlijn en dat niet is gebleken dat deze aandelenruil als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie.

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak be roep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 27 september 1995 geconcludeerd tot het voorleggen van één of meer vragen van Europees recht aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en op 12 november 1997 nader tot verwerping van het beroep. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris hebben, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op het arrest van 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem) van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Vakstudie Nieuws 1997, blz. 2857. Voorts heeft de Staatssecretaris schriftelijk gereageerd op de nadere conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

3.1.1. Belanghebbende heeft alle activiteiten van zijn oorspronkelijke éénmansonderneming ingebracht in twee besloten vennootschappen, waarvan hij enig aandeelhouder is. Hij wenst een holdingstructuur te creëren. Daartoe zal A B.V. haar naam wijzigen in C B.V. en haar onderneming inbrengen in een op te richten dochtervennootschap A B.V. (nieuw). Vervolgens beoogt belanghebbende al zijn aandelen in B B.V. met gebruikmaking van de faciliteit van artikel 40 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) in te brengen in C B.V. tegen uitreiking van aandelen C B.V., waarna B B.V. in de fiscale eenheid C B.V. zal worden opgenomen.

3.1.2. Op het verzoek van belanghebbende, door de Inspecteur aangemerkt als een verzoek bedoeld in artikel 14b, lid 6, van de Wet, besliste de Inspecteur dat de door belanghebbende voorgenomen, hiervóór onder nummer 3.1.1. als laatste vermelde, transactie geen aandelenfusie is in de zin van artikel 40 in verbinding met artikel 14b, lid 2, letter a, van de Wet.

3.2. Het Hof heeft als volgt geoordeeld: De door belanghebbende voorgenomen transactie moet op grond van het gelijkheidsbeginsel op dezelfde voet worden be handeld als een aandelenruil als bedoeld in de Richtlijn 90/434/EEG, Pb. EG L255/1 (de Richtlijn) en dien tengevolge ook als bedoeld in de artikelen 40, lid 1, en 14b van de Wet; voorzover artikel 14b van de Wet aan de faciliëring van een aandelenfusie stringentere voorwaarden verbindt dan in de Richtlijn zijn voorzien, is het bepaalde in artikel 14b van de Wet niet ver bindend; niet gesteld of gebleken is dat de voorgenomen aandelenruil belastingfraude of -ontwijking als een der hoofddoelen heeft; de in de Richtlijn voorziene faciliteit mag belanghebbende derhalve niet worden onthouden.

3.3. Het middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ondanks de omstandigheid dat geen feiten zijn gesteld die erop wijzen dat herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen wordt beoogd, de voorgenomen transactie een aandelenfusie vormt.

3.4.1. De Richtlijn is in beginsel niet van toepassing op zuiver nationale situaties. Nu echter de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Richtlijn tegelijkertijd situaties die onder de Richtlijn vallen, en situaties die daar niet onder vallen, op nauwkeurig identieke wijze in artikel 14b, lid 2, letter b, respectievelijk letter a, van de Wet heeft geregeld, moet de regeling voor beide situaties op identieke wijze worden uitgelegd. In rechtsoverweging 36 van zijn hiervóór in 2 vermeld arrest heeft het Hof van Justitie overwogen dat de Richtlijn een regeling bevat, die zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard is. Blijkens rechtsoverweging 40 van hetzelfde arrest moeten de Lid-Staten, ingevolge de artikelen 2, sub d en h, en 11, lid 1, sub a, van de Richtlijn, de in de Richtlijn bedoelde voordelen toekennen voor de in artikel 2, sub d, bedoelde aandelenruil, tenzij belastingfraude of -ontwijking het hoofddoel of een der hoofddoelen van deze rechtshandeling is. Een en ander brengt mee dat artikel 14b, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet niet kan worden beschouwd als een juiste uitvoering van de Richtlijn, aangezien het de algemene, in de Richtlijn niet gestelde eis inhoudt dat de verwerving ten doel heeft de onderneming van de verworven vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen. Deze in strijd met de Richtlijn door de Wet gestelde eis dient derhalve buiten toepassing te blijven.

3.4.2. Nu de tekst van artikel 14b, lid 2, letter a, identiek is aan die van datzelfde lid, letter b, moet ook eerstbedoeld wetsonderdeel richtlijnconform worden toegepast, zodat ook voor dit onderdeel heeft te gelden dat bedoelde eis géén toepassing kan vinden. Nu voorts naar het Hof heeft overwogen, de Inspecteur geen feiten heeft gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat de onderhavige aandelenruil belastingfraude of -ontwijking als een der hoofddoelen heeft, heeft het Hof terecht artikel 11, lid 1, letter a, eerste zinsdeel, van de Richtlijn buiten toepassing gelaten. Het middel faalt derhalve.

3.4.3. Opmerking verdient nog dat weliswaar ingevolge artikel 11, lid 1, aanhef en letter a, tweede volzin, van de Richtlijn het feit dat een aandelenruil niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of - ontwijking heeft, maar dat, naar het Hof van Justitie in punt 2b van het dictum van het hiervóór in 2 vermeld arrest heeft beslist, voor een rechtsvermoeden van die strekking eerst plaats is na vaststelling met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel van de daartoe noodzakelijke nationale bepalingen, hetgeen in de nationale wetgeving van Nederland niet is geschied. 4.Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 300,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 3.550,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 4 februari 1998 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren De Moor, Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot en Meij, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van dit beroep een recht geheven van f 315,--.