Hoge Raad, 26-06-2001, ZD2493, 02472/00

26 juni 2001

Strafkamer

nr. 02472/00

LR/ABG

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 16 maart 2000, parketnummer 24/001095-99, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1942, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden ter berechting en afdoening. De conclusie is aan dit arrest gehecht.

3.1. Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak moet de Hoge Raad, gezien het eerste lid van art. 430 Sv,

allereerst beoordelen of de Advocaat-Generaal bij het Hof in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan die bedoeld in deze wetsbepaling. Dit brengt mee dat voor het onderhavige geval eerst de vraag moet worden beantwoord of het Hof bij zijn beraadslaging en beslissing de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en van iets anders heeft vrijgesproken dan was ten laste gelegd.

3.2. De tenlastelegging luidt dat de verdachte

"in of omstreeks de periode van 1 april 1998 tot en met 23 maart 1999, in de gemeente Emmen en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1997, niet of niet binnen de door de Belastingdienst/Ondernemingen te Emmen gestelde termijn heeft gedaan, terwijl dat feit ertoe strekte, dat te weinig belasting werd geheven".

3.3. Nadat de Politierechter te Assen de verdachte had vrijgesproken en daartoe had overwogen dat:

"met name niet bewezen (is) dat verdachte de in de tenlastelegging genoemde aangifte niet of niet tijdig heeft gedaan, terwijl dat ertoe strekte, dat te weinig belasting werd geheven"

heeft het Hof de gronden waarop deze vrijspraak berust overgenomen en als volgt aangevuld:

"De bestendige praktijk tussen verdachte en de fiscus was aldus, dat de inkomstenbronnen van verdachte bij de belastingdienst bekend waren, dat jaarlijks voorlopige aanslagen werden opgelegd en dat bij het niet -tijdig- doen van aangifte tot reactie aanzettende ambtshalve aanslagen werden opgelegd. Daarom is (...) niet voldaan aan de door de wet gestelde eis, dat de gedraging van verdachte (...) de strekking had te weinig belasting te betalen".

3.4. Het Hof heeft de tenlastelegging aldus uitgelegd dat de steller daarvan deze heeft toegesneden op art. 69, eerste lid, AWR, dat voorzover thans van belang luidt:

"Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doet, niet binnen de daarvoor gestelde termijn doet, (...), wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft (...)".

3.6. In de aan de gegeven vrijspraak gegeven motivering heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de gedraging van de verdachte naar redelijke verwachting een te geringe belastingheffing niet waarschijnlijk maakte. Door die verwachting te ontlenen aan de in die motivering uiteengezette bestendige praktijk tussen de verdachte en de fiscus heeft het Hof miskend dat, naar op grond van de ontstaansgeschiedenis van art. 69 AWR moet worden aangenomen, voor de beantwoording van de vraag of de gestelde gedraging ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven beslissend is of die gedraging - in dit geval het niet tijdig doen van de vereiste aangifte - naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.

Dat leidt tot het oordeel dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging, zoals het deze heeft opgevat, heeft verlaten en heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de be-streden uitspraak niet in stand kan blijven en dat terugwijzing moet volgen.

Daarbij verdient het volgende nog opmerking. Op het opzettelijk niet tijdig doen van aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1997, is art. 68, eerste en tweede lid, AWR zoals dit gold tot de inwerkingtreding op 1 januari 1998 van de Wet van 18 december 1997, Stb. 1997, 737 van toepassing. Immers ingevolge art. I van die Wet van 18 december 1997, Stb. 1997, 737, kan het in art. 69 AWR voorziene strafbare feit, zoals vervat in de Wet van 18 december 1997, Stb. 1997, 738 en zoals de om-schrijving daarvan is komen te luiden volgens de aan het slot van art. I van de Wet van 18 december 1997, Stb. 1997, 737 opgenomen tekst, eerst in aanmerking worden genomen - voorzover nu van belang - voor aangiften die betrekking hebben op tijdvakken die aanvangen op of na de datum van inwerkingtreding. Aldus is bepaald in art. III van de Wet van 18 december 1997, Stb. 1997, 738, zoals dit is komen te luiden in de in de Wet van 18 december 1997, Stb. 1997, 737, opgenomen tekst:

"Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip en vindt voor het eerst toepassing met betrekking tot aangiften en betalingen die betrekking hebben op tijdvakken of tijdstippen die aanvangen respectievelijk liggen op of na de datum van inwerkingtreding (...)".

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te

Leeuwarden opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.