Hoge Raad, 25-03-2003, AE9049, 02664/01

25 maart 2003

Strafkamer

nr. 02664/01

IV/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 9 augustus 2001, nummer 24/000213-01, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951, ten tijde van de aanzegging in cassatie gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Zwolle.

Het beroep, dat kennelijk niet is gericht tegen de gegeven vrijspraken, is ingesteld door de verdachte.

Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3.2.1. Aan de verdachte is onder 3 primair tenlastegelegd, na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep, dat:

"hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [het slachtoffer] van het leven te beroven, opzettelijk, terwijl verdachte wist, althans zich er (in voldoende mate) van bewust was, dat hij besmet was met het h.i.v.-virus, zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft gebracht, en/of zich door voornoemde [slachtoffer] heeft laten pijpen en/of de penis van [het slachtoffer] in zijn, verdachtes anus heeft laten brengen/duwen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

3.2.2. Daarvan is door het Hof bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [het slachtoffer] van het leven te beroven, opzettelijk, terwijl verdachte wist dat hij besmet was met het h.i.v.-virus, de penis van [het slachtoffer] in zijn, verdachtes anus heeft laten brengen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

3.2.3. Die bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

"7. Een proces-verbaal van verhoor, nr. LJN PL1040/00-322886, d.d. 21 november 2000 op ambtseed opgemaakt door Kapiteyn en Bot, beiden voornoemd, (...), - zakelijk weergegeven - inhoudende:

als verklaring van [het slachtoffer], wonende te [woonplaats] en geboren op [geboortedatum] 1983:

Toen ik vijftien of zestien jaar was ben ik met [betrokkene 1] in een woning met luxaflex geweest. In die woning ben ik geholpen met het uittrekken van mijn kleren. De man die daar woonde had ook zijn kleren uitgetrokken. Die man hield ervan om geneukt te worden. Die man is toen met zijn knieën op de bank gaan zitten met zijn kont naar mij toe. Ik stond achter hem en heb mijn stijve pik in zijn kont gedaan. Ik heb neukbewegingen gemaakt toen mijn pik in zijn kont zat. Ik heb geen condoom gebruikt.

8. Een proces-verbaal, nr. PL20001030026-9, d.d. 9 november 2000 op ambtsbelofte opgemaakt door Geertsma-Spoelstra en Bosma, beiden voornoemd, (...), - zakelijk weergegeven - inhoudende:

als verklaring van verdachte:

In september of oktober 1999 werd ik door [betrokkene 1] gebeld. Hij wilde een afspraak maken en hij maakte kenbaar dat hij een jongen mee zou nemen. Drie kwatier (het hof leest: kwartier) à een uur daarna kwam [betrokkene 1] bij mij in de woning aan de [a-straat] te [woonplaats]. [Betrokkene 1] stelde de jongen voor als [het slachtoffer]. Ik heb de luxaflex gesloten en [het slachtoffer] en ik hebben seks gehad. In mei 1999 was mij bekend dat ik met HIV besmet was.

9. Een proces-verbaal, nr. PL 2000101326-35, d.d. 29 november 2000 op ambtseed/-belofte opgemaakt door Wedman en Beeke, beiden voornoemd, (...), - zakelijk weergegeven - inhoudende:

als verklaring van [betrokkene 1] voornoemd:

Ik ben met [het slachtoffer] uit [woonplaats] bij [verdachte] in [woonplaats] geweest. [Het slachtoffer] heeft [verdachte] geneukt."

3.2.4. Met betrekking tot die bewezenverklaring heeft het Hof nog het volgende overwogen:

"Het hof is tot het oordeel gekomen dat ten aanzien van verdachte het primair tenlastegelegde bewezen is, te weten een poging tot doodslag op een minderjarige, bestaande uit het aangaan van een onbeschermd seksueel contact, wetende dat hij geïnfecteerd was met het HIV-virus. Naar eigen verklaring zou verdachte die besmetting enkele jaren terug hebben opgelopen bij een eenmalig seksueel contact met een voor hem onbekende vrouw. Deze infectie heeft er toe geleid dat hij sedert enkele maanden vóór het litigieuze delict - dat het hof plaatst, mede op grond van de verklaring van verdachte, in of mogelijk kort ná september 1999 - remmingsmedicijnen heeft moeten gebruiken en ook sedert dat tijdstip op de hoogte is van de mogelijkheid een ander, bij een onbeschermd seksueel contact - in casu is er sprake van een genito-anaal contact - te infecteren. Met betrekking tot het litigieuze contact is er naar het oordeel van het hof sprake van de aanmerkelijke kans dat zo een contact leidt tot een infectie met het HIV-virus. Deze infectie leidt op zich niet tot de dood maar wel tot het risico de aandoening A(cquired) I(mmuno) D(eficiency) S(yndrome) te krijgen welke aandoening in beginsel (nog steeds) als dodelijk moet worden aangemerkt. Het hof neemt zulks aan op basis van het rapport van de deskundige prof. Danner van het VU-ziekenhuis te Amsterdam. Deze deskundige verklaart op een vraag van de officier van justitie of het slachtoffer [het slachtoffer] door de litigieuze handelingen van verdachte met het slachtoffer kan worden besmet (met het HIV-virus): "ja, zonder enige wetenschappelijke twijfel", daarbij nog aantekenend dat bij genito-anaal verkeer de kansen op besmetting groter zijn dan bij genito-vaginaal verkeer omdat het anaal slijmvlies niet zo goed bestand is tegen wrijfkrachten en er gemakkelijk micro-traumata ontstaan die bloeden, wat de kans op besmetting onmiddellijk verhoogt. Met betrekking tot het risico na een HIV-besmetting de aandoening AIDS te krijgen, meldt de deskundige: "Na feitelijke besmetting met HIV komt het in een overgrote meerderheid der gevallen na een gemiddelde incubatietijd van zo'n 6-10 jaar tot een zodanige afweerstoornis dat anti-HIV behandeling nodig is om verdere stoornis te voorkomen die tot AIDS zou leiden" en: "het is op dit moment nog niet duidelijk of deze (behandeling) het optreden van AIDS inderdaad blijvend kan voorkomen".

3.2.5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte aldaar onder meer verklaard:

"Ik ben besmet geraakt door een eenmalig seksueel contact. Ik heb naar mijn idee geen risico's genomen door contacten te leggen via de babbelbox, aangezien je slechts iemand kan besmetten wanneer je bij een seksueel contact klaarkomt. Sinds ik weet dat ik HIV-besmet ben, gebruik ik tijdens de gemeenschap altijd een condoom. Sinds mijn besmetting heb ik ook inderdaad beschermde seksuele contacten gehad. Indien mijn raadsman mij vraagt over welke kennis ik in de periode van 1999 en 2000 nu precies beschikte omtrent de mogelijkheid besmet te raken met het HIV-virus tijdens een seksueel contact, zeg ik U dat ik dacht - en dat denk ik nog steeds - dat je alleen een risico loopt wanneer de besmette persoon klaarkomt."

3.5. De gedachtegang van het Hof komt samengevat op het volgende neer.

Er bestond een aanmerkelijke kans dat de verdachte door de desbetreffende seksuele handeling het slachtoffer met het HIV-virus zou besmetten. Die besmetting leidt tot het risico dat de aandoening AIDS optreedt, welke aandoening in beginsel (nog steeds) als dodelijk moet worden aangemerkt. Voor de beantwoording van de vraag of aldus sprake is van een aanmerkelijke kans op dodelijk gevolg, is de waardering van de grootte van die kans niet beslissend. Het juridische begrip "in aanmerkelijke mate" vindt, aldus het Hof, mede zijn vertaling in de kans dat het gevolg zal intreden.

Genoemde vraag moet op grond van de in de afzonderlijke bewijsoverweging geciteerde passages van het rapport van de deskundige prof. Danner, bevestigend worden beantwoord.

Nu de verdachte ruim voor het seksueel contact met het slachtoffer wist dat hij was besmet met het HIV-virus en de risico's van onbeschermd seksueel contact kende, moet hij geacht worden willens en wetens de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer te hebben aanvaard.

3.6. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

3.7.4. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat in geval van een zodanige besmetting er een aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer bestaat. Het Hof heeft dat oordeel doen steunen op de volgende bevindingen van genoemde deskundige:

"Na feitelijke besmetting met het HIV komt het in een overgrote meerderheid der gevallen na een gemiddelde incubatietijd van zo'n 6-10 jaar tot een zodanige afweerstoornis dat anti-HIV behandeling nodig is om verdere stoornis te voorkomen die tot AIDS zou leiden"

en

"Het is op dit moment nog niet duidelijk of deze (behandeling) het optreden van AIDS inderdaad blijvend kan voorkomen."

3.8. Het vorenstaande brengt mee dat de bestreden uitspraak voor wat betreft de ten aanzien van feit 3 gegeven beslissingen niet in stand kan blijven. Niettemin zal de Hoge Raad tevens de vraag bespreken of, indien er in deze zaak veronderstellenderwijs van zou moeten worden uitgegaan dat bewezen is dat de verdachte met zijn gedraging de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer in het leven heeft geroepen, het oordeel van het Hof dat de verdachte zich willens en wetens aan die kans heeft blootgesteld, genoegzaam is gemotiveerd. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. De enkele vaststellingen van het Hof dat de verdachte wist dat hij met het HIV-virus was besmet en blijkens zijn verklaring - waarbij het Hof kennelijk doelt op de door de verdachte in hoger beroep afgelegde verklaring - ervan op de hoogte was dat onbeschermd seksueel contact risico's meebrengt, maar desondanks het bewezenverklaarde seksuele contact is aangegaan, kunnen niet zonder meer het oordeel dragen dat de verdachte die - veronderstelde - aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard.

Nog daargelaten dat uit de in hoger beroep door de verdachte afgelegde verklaring, gelet op hetgeen daaruit onder 3.2.5 is weergegeven, niet zonder meer kan volgen dat de verdachte ook ervan op de hoogte was dat aan een (onbeschermd) seksueel contact in de vorm waarin dat hier heeft plaatsgevonden, het risico van besmetting met het HIV-virus was verbonden, sluiten genoemde vaststellingen van het Hof immers niet de mogelijkheid uit dat de verdachte - zo al weet hebbend van dat risico - dat risico niet bewust heeft aanvaard, maar uit (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, doch uitsluitend voorzover het betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan;

Verwerpt het beroep voor het overige.