Hoge Raad, 11-06-2004, AO6212, C03/074HR

11 juni 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/074HR

JMH/AT

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. H.A. Groen.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 13 november 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo. Na wijziging van eis heeft zij gevorderd bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen om aan [verweerster] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen primair een bedrag van ƒ 159.000,-- inclusief BTW, te vermeerderen met de incassokosten ten bedrage van ƒ 23.850,--, subsidiair een bedrag van ƒ 60.000,--, te vermeerderen met de incassokosten ten bedrage van ƒ 9.000,--, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 april 1999, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de datum der algehele voldoening.

[Eiseres] heeft de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 15.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1998, althans van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum, tot aan de dag der algehele voldoening.

[Verweerster] heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 22 augustus 2001 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerster] in conventie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. [Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en gevorderd haar alsnog in haar vordering in reconventie tot betaling van een bedrag van ƒ 24.250,-- ontvankelijk te verklaren.

Bij arrest van 12 november 2002 heeft het hof in het principaal appel het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank te Almelo van 22 augustus 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 72.151,05 (ƒ 159.000,--), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag ingaande 30 april 1998 tot aan de datum van algehele voldoening, het meer of anders gevorderde afgewezen, en in het incidenteel appel het in reconventie gewezen vonnis bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. M.W. Scheltema, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 9 april 2004 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster] heeft op 17 juni 1998 aan [eiseres] een partij van 100 ton bevroren runderlevers verkocht voor een prijs van ƒ 1,50 per kg en wekelijks dan wel tweewekelijks af te leveren in vier gedeelten van circa 25 ton vanaf week 27. De gesloten overeenkomst is door [eiseres] schriftelijk aan [verweerster] bevestigd in een "Purchase Confirmation" die onder meer inhoudt:

"Terms: EX VRIESHUIS [A] IN [plaats]

Delivery:JULI 1998 - (VANAF WEEK 27) - CA. 25 TON PER WEEK

Other Condititons:(...) INCO-TERMS 1990 ZIJN VAN TOEPASSING (...)"

(ii)[Eiseres] heeft de levers gekocht met de bedoeling deze in Rusland te verkopen. Eind augustus 1998 is de Russische markt ingestort.

(iii) [Eiseres] heeft op 26 oktober 1998 een faxbericht aan [verweerster] verzonden met onder meer de volgende inhoud.

"Zoals u weet is op dit moment de afzet van rundvlees naar de voormalige Russische republieken vanwege de economische crisis enorm afgenomen.

We zouden het zeer op prijs stellen indien u nog enig geduld kunt opbrengen om deze partij te verladen. (...)

Wij zijn bezig met een aantal landen in Afrika maar mocht u zelf ook een gaatje zien om een gedeelte van deze partij te verkopen dan zouden wij dat zeer op prijs stellen."

(iv) Per faxbericht van 9 november 1998 heeft [verweerster] aan [eiseres] bericht dat de 100 ton lever met ingang van 11 november 1998 bij [A] ter beschikking staat.

(v) In reactie op deze brief heeft [eiseres] bij brief van 12 november 1998 aan [verweerster] bericht dat de overeengekomen leveringstermijn een fatale termijn is en dat [verweerster] niet tijdig aan haar leveringsverplichtingen heeft voldaan en derhalve in verzuim is. Voorts heeft [eiseres] in deze brief medegedeeld dat het contract als vervallen wordt beschouwd en dat zij, voor zover de overeenkomst nog niet vervallen is, de overeenkomst met ingang van heden ontbindt.

(vi) [Verweerster] heeft met een factuur van 9 april 1999 voor de partij levers een bedrag van ƒ 159.000,-- aan [eiseres] in rekening gebracht. Op de factuur wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van de Centrale Organisatie voor de Vleesgroothandel (COV).

3.2 Voor zover in cassatie van belang heeft [verweerster] in het onderhavige geding gevorderd betaling door [eiseres] van ƒ 159.000,--, vermeerderd met incassokosten ten bedrage van ƒ 23.850,-- alsmede wettelijke rente.

De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat op grond van het faxbericht van [eiseres] van 26 oktober 1998 voldoende aannemelijk is dat de leveringen op verzoek van [eiseres] zijn uitgesteld en dat van verzuim van [verweerster] tot dan toe geen sprake was. Naar haar oordeel heeft ook [verweerster] na ontvangst van die fax en de brief van [eiseres] van 12 november 1998 de overeenkomst als ontbonden beschouwd en "het gaatje" gevonden waarover de fax spreekt, nu de voor [eiseres] bestemde partij op 7 ton na in april 1999 aan derden is verkocht en geleverd.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 72.151,05 (ƒ 159.000,--) met wettelijke rente. Hiertegen richt zich het middel.

3.3 In rov. 2.5 van zijn arrest heeft het hof de juistheid onderzocht van het standpunt van [eiseres] dat de tussen partijen overeengekomen termijn een fatale termijn was, tegen welk standpunt [verweerster] had aangevoerd dat zij levers beschikbaar had, maar ook dat [eiseres] in verband met het inzakken van de markt uitstel van de levering had verzocht. Deze laatste stelling van [verweerster], die door [eiseres] was bestreden, heeft het hof op grond van de overgelegde producties behoudens tegenbewijs bewezen geacht.

Onderdeel 3 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat [eiseres] geen tegenbewijs heeft aangeboden. Het onderdeel voert daartoe aan dat [eiseres] in eerste aanleg een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan en dat zij bij memorie van antwoord heeft verzocht de inhoud van haar conclusies in eerste aanleg als herhaald en ingelast te beschouwen. Het onderdeel treft doel. Het hof heeft met zijn hier bestreden oordeel hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Indien het hof zijn oordeel hierop zou hebben gegrond dat het bewijsaanbod dat [eiseres] in eerste aanleg heeft gedaan, onvoldoende was gespecificeerd, heeft het miskend dat aan een aanbod tegenbewijs te leveren niet de eis mag worden gesteld dat het is gespecificeerd. Indien het hof zou hebben geoordeeld dat het bewijsaanbod van [eiseres] in eerste aanleg geen betrekking had op het leveren van tegenbewijs, of dat [eiseres] haar bewijsaanbod in hoger beroep niet heeft herhaald, zou dit oordeel om begrijpelijk te zijn nader moeten zijn gemotiveerd, in aanmerking genomen dat [eiseres] haar bewijsaanbod in eerste aanleg geheel algemeen heeft geformuleerd en dat zij in hoger beroep heeft verzocht haar conclusies in eerste aanleg, waaronder derhalve ook haar bewijsaanbod, als herhaald en ingelast te beschouwen.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 12 november 2002;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.024,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.