Parket bij de Hoge Raad, 11-06-2004, AO6212, C03/074HR

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

[verweerster]

Na een handelskoop van vlees wordt de koper aangesproken tot betaling van de koopprijs. Het cassatiemiddel heeft voornamelijk betrekking op het gemis van de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Het hof is, voor zover thans van belang, uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Op 17 juni 1998 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen, vastgelegd in een "purchase confirmation", waarbij [verweerster] zich verbond 100 ton bevroren runderlevers te leveren aan [eiseres] voor een prijs van f 1,50 per kilo netto gewicht; de levering zou plaatsvinden vanaf week 27 in 1998 in vier wekelijkse/tweewekelijkse(2) gedeelten van 25 ton.

1.1.2. [Eiseres] heeft de runderlevers gekocht met de bedoeling deze in Rusland te verkopen. Eind augustus 1998 is de Russische markt ingestort.

1.1.4. Bij faxbericht van 9 november 1998 heeft [verweerster] aan [eiseres] medegedeeld dat 100 ton runderlevers met ingang van 11 november 1998 bij het opslagbedrijf [A] B.V. ter beschikking staan van [eiseres] en dat de opslagkosten ingaande die datum voor rekening van [eiseres] zijn. Tevens heeft [verweerster] aangekondigd te zullen overgaan tot facturering. De runderlevers, in opslag bij [A], zijn niet op naam van [eiseres] gesteld.

1.1.5. In reactie hierop heeft [eiseres] bij brief van 12 november 1998 aan [verweerster] medegedeeld dat de overeengekomen afleveringstermijn een fatale termijn was, dat [verweerster] niet tijdig aan haar leveringsverplichting heeft voldaan en dat [verweerster] derhalve in verzuim is. Tevens heeft [eiseres] bericht dat zij de koopovereenkomst als vervallen beschouwt en dat zij de overeenkomst, voor zover deze niet reeds is vervallen, met ingang van die datum ontbindt.

1.1.6. Op 9 april 1999 heeft [verweerster] aan [eiseres] terzake van deze verkoop een factuur gezonden ad f 159.000,-- inclusief BTW.

1.2. [Verweerster] heeft [eiseres] op 13 november 2000 gedagvaard voor de rechtbank te Almelo. Zij heeft betaling gevorderd van de koopprijs van f. 159.000,--, te vermeerderen met incassokosten ad f. 23.850,- en met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 30 april 1999. Bij wijziging van eis heeft zij een subsidiaire vordering toegevoegd voor het geval de koopovereenkomst geacht wordt ontbonden te zijn. Haar subsidiaire vordering strekt tot vergoeding van f. 60.000,- schade, te vermeerderen met incassokosten ad f 9.000,- en met de wettelijke rente vanaf 30 april 1999.

1.3. [Eiseres] heeft de vordering primair bestreden met het betoog dat [verweerster] de runderlevers nimmer aan haar heeft afgeleverd en dat zij om die reden de koopprijs niet verschuldigd is. Volgens [eiseres] was [verweerster] verplicht de runderlevers af te leveren in vier wekelijkse termijnen en kreeg zij eerst op 9 november 1998 de "purchase confirmation" onder ogen waarop [verweerster] eigenhandig had bijgeschreven dat aflevering in twééwekelijkse termijnen zou plaatsvinden. Aangezien de tussen partijen overeengekomen termijn voor aflevering, zoals alle leveringstermijnen in de vleeshandel, te beschouwen is als een fatale termijn in de zin van art. 6:83 sub a BW, was [verweerster] vanaf 1 augustus 1998 in verzuim. [Eiseres] was daarom gerechtigd de overeenkomst te ontbinden, althans mocht deze als ontbonden beschouwen. Aan het faxbericht van 26 oktober 1998, zo betoogde [eiseres], komt in dit opzicht geen betekenis toe omdat de betrokken medewerker van [eiseres] veronderstelde dat het om een andere, meer recente bestelling ging. Stellend dat zij als gevolg van het uitblijven van tijdige aflevering een order van een afnemer heeft moeten annuleren, heeft [eiseres] tevens een reconventionele vordering ingesteld tot vergoeding van de daardoor gederfde winst.

1.4. [Verweerster] heeft dit verweer en de vordering in reconventie tegengesproken. Volgens [verweerster] is de aflevering steeds op verzoek van [eiseres] uitgesteld, laatstelijk naar aanleiding van het faxbericht van 26 oktober 1998. [Eiseres] was in staat en bereid om tijdig te leveren. Uit de door haar in het geding gebrachte voorraadoverzichten van [A] BV blijkt dat [verweerster] in de bewuste periode (week 27 tot en met 33) steeds over voldoende runderlevers kon beschikken om aan haar leveringsverplichtingen jegens [eiseres] te voldoen.

1.5. De rechtbank heeft bij vonnis van 22 augustus 2001 zowel de vordering in conventie als die in reconventie afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat, gezien het faxbericht van 26 oktober 1998, voldoende aannemelijk is dat de leveringen op verzoek van [eiseres] zijn uitgesteld en dat tot dat moment er geen sprake is geweest van een verzuim van [verweerster]. De rechtbank overwoog dat [verweerster] na ontvangst van dit faxbericht en van de brief van 12 november 1998 de koopovereenkomst als ontbonden heeft mogen beschouwen en de runderlevers aan derden heeft verkocht. Om deze reden achtte de rechtbank de primaire, op nakoming gebaseerde, vordering niet toewijsbaar. De subsidiaire vordering werd afgewezen omdat de rechtbank niet aannemelijk achtte dat [verweerster] de gestelde schade (winstderving) heeft geleden. Uit dit oordeel vloeit voort dat de rechtbank ook de vordering in reconventie afwees.

1.6. [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld met betrekking tot de beslissing in conventie; [eiseres] met betrekking tot de beslissing in reconventie. Het gerechtshof te Arnhem achtte het principale appel gegrond, vernietigde het vonnis van de rechtbank en veroordeelde [eiseres] tot betaling van € 72.151,05 (f 159.000,-), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, ingaande 30 april 1998.

1.8. Dit bracht het hof tot de gevolgtrekking dat [verweerster] niet in verzuim was in augustus 1998, dat [verweerster] op 9 november 1998 aan [eiseres] kon berichten dat de partij runderlevers bij [A] ter beschikking stond en gefactureerd zou worden en dat [verweerster] uit de daaropvolgende mededeling van [eiseres] d.d. 12 november 1998, inhoudende dat deze de overeenkomst als vervallen beschouwde dan wel met ingang van die datum ontbond, kon en mocht afleiden dat [eiseres] niet langer bereid was de runderlevers af te nemen (rov. 2.6).

1.9. In rov. 2.9 heeft het hof enkele door de rechtbank niet behandelde of verworpen verweren besproken, waaronder de stelling van [eiseres] dat zij niet gehouden was de koopprijs te voldoen omdat [verweerster] de voor haar bestemde runderlevers heeft doorverkocht aan derden. Het hof verwierp dit verweer onder verwijzing naar zijn oordeel dat [eiseres] in verzuim was met de afname en naar zijn oordeel dat de stelling van [verweerster], dat zij in staat en bereid was om aan haar leveringsverplichting te voldoen, door [eiseres] onvoldoende is betwist. Naar het oordeel van het hof stond het [verweerster] onder deze omstandigheden vrij - mede uit een oogpunt van schadebeperking - tot verkoop van de runderlevers aan derden over te gaan. Gesteld noch gebleken is dat [verweerster] slechts aan haar verplichtingen jegens [eiseres] zou kunnen voldoen door juist déze partij runderlevers te leveren.

1.10. [Eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eiseres] heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. De middelonderdelen 1 tot en met 5 hangen nauw met elkaar samen. In feite strijden partijen over de vraag, wie van hen als eerste in verzuim was. Volgens [eiseres] was afgesproken dat de runderlevers zouden worden afgeleverd in vier wekelijkse deelleveranties vanaf week 27, hetgeen betekent dat de levering voltooid zou moeten zijn in week 30 van 1998 (eind juli). [Verweerster] heeft toen de runderlevers niet geleverd en is volgens [eiseres] sindsdien in verzuim. [Eiseres] heeft bij MvA/MvG incid. appel blz. 5 hieraan toegevoegd dat zij tot medio augustus 1998, toen zij de partij nog met winst kon doorverkopen, bij [verweerster] heeft aangedrongen op levering van de runderlevers. Vanaf eind augustus (de crisis in de Russische markt) had zij geen belang meer bij de levering.

2.2. Volgens [verweerster] was zij op de afgesproken leveringsdata (te weten: vier tweewekelijkse deelleveranties vanaf week 27, hetgeen betekent dat de levering voltooid zou zijn in week 33 van 1998, medio augustus) bereid en in staat de gekochte runderlevers af te leveren. Vanwege het instorten van de Russische markt heeft [eiseres] eerst telefonisch en vervolgens in haar faxbericht van 26 oktober 1998 verzocht de levering uit te stellen. Sedert de brief van 12 november 1998 is duidelijk dat [eiseres] niet langer prijs stelt op levering. Volgens [verweerster] is niet zij, maar [eiseres] zelf in verzuim.

2.3. Het hof heeft in het midden gelaten of aflevering in vier wekelijkse, dan wel vier tweewekelijkse deelleveranties is overeengekomen; daarop heeft middelonderdeel 1 betrekking. Vervolgens heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de afgesproken leveringstermijn in beginsel moet worden beschouwd als een fatale datum (in die zin dat geen ingebrekestelling nodig was om het verzuim te doen intreden). Echter, aan de hand van schriftelijk bewijs, te weten de voorraadoverzichten waaruit blijkt dat [verweerster] tijdig kon leveren en het faxbericht van 26 oktober 1998 waarin [verweerster] met zoveel woorden om uitstel van de levering verzoekt, acht het hof voorshands bewezen dat [eiseres] zelf om uitstel van de levering heeft verzocht en daarmee het fatale karakter aan de aanvankelijk afgesproken leveringstermijn heeft ontnomen. Tegenbewijs is volgens het hof niet aangeboden, zodat het hof tot het oordeel kwam dat [verweerster] niet vanaf augustus 1998 in verzuim is en op 9 november 1998 haar leveringsverplichting nog geldig kon nakomen. Op dit oordeel hebben de middelonderdelen 2 - 5 betrekking.

2.4. De meest verstrekkende klacht is onderdeel 3, dat inhoudt dat de beslissing (in rov. 2.5) om [eiseres] niet toe te laten tot het leveren van tegenbewijs blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is nu [eiseres] in eerste aanleg een algemeen bewijsaanbod had gedaan waarnaar zij in hoger beroep heeft verwezen. Indien het hof een nadere concretisering van dit bewijsaanbod verlangt, miskent het hof volgens het middelonderdeel dat aan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het is gespecificeerd.

2.5. De Hoge Raad heeft meermalen beslist dat het aanbod om tegenbewijs te leveren niet behoeft te worden gespecificeerd(3). Deze jurisprudentie houdt verband met de regel van art. 178 lid 2 (oud) Rv, thans art. 151 lid 2 Rv, dat tegenbewijs vrij staat tenzij de wet het uitsluit, en met de regel van art. 194 (oud) Rv, thans art. 168 Rv, dat het verhoor van getuigen tot het leveren van tegenbewijs van rechtswege vrijstaat en wordt gehouden op de dag die de rechter daartoe bepaalt. Voor deze jurisprudentie is m.i. ook een verklaring te geven. Het is bij een schriftelijke procesgang niet goed doenlijk de eis te stellen dat een aanbod van tegenbewijs nader wordt gespecificeerd: een procespartij kan immers van tevoren niet weten wat de rechter voorshands bewezen zal achten. Vindt een mondelinge behandeling plaats, dan heeft de rechter het gemakkelijker omdat hij aan een procespartij de vraag kan voorleggen of zij tegenbewijs kan en wil aanbieden en zo ja, welk tegenbewijs. Wanneer de rechter een bewijsopdracht heeft geformuleerd en (in hoger beroep) ter discussie staat of het nodige bewijs is geleverd, kan zich de situatie voordoen dat het precieze bewijsthema inmiddels voor partijen zó duidelijk is geworden dat een algemeen geformuleerd bewijsaanbod niet langer volstaat.

2.6. In haar conclusie van dupliek, tevens repliek in reconventie, onder 14, heeft [eiseres] aangeboden "al haar stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens, zonder overigens enige bewijslast te aanvaarden, die niet krachtens de wet op haar rust". Bij MvA onder 2 heeft zij verzocht de inhoud van haar conclusies in eerste aanleg als ingelast en herhaald te beschouwen. Indien het hof aan dit aanbod heeft voorbijgezien, is zijn beslissing zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Indien het hof van oordeel is geweest dat dit uitsluitend een aanbod behelst om bewijs te leveren indien de bewijslast op [eiseres] rust, maar niet het aanbod inhoudt om tegenbewijs te leveren indien - zoals het hof kennelijk heeft aangenomen - de bewijslast op [verweerster] rust en deze schriftelijk al het nodige bewijs heeft geleverd, acht ik het bestreden oordeel evenzeer onbegrijpelijk. Indien het hof van oordeel is geweest dat [eiseres] haar bewijsaanbod nader had behoren te specificeren, komt zijn oordeel in strijd met de zo-even genoemde jurisprudentie en kan de beslissing om die reden niet in stand blijven. Onderdeel 3 is derhalve gegrond.

2.7. Middelonderdeel 1 bestrijdt met een motiveringsklacht het oordeel in rov. 2.4, dat voorshands aannemelijk is dat [verweerster] in staat was 100 ton runderlevers uiterlijk in week 33 te leveren, uitgaande van deelleveringen van 25 ton per twee weken vanaf week 27. Het onderdeel wijst op het verweer van [eiseres], dat aflevering in tranches van 25 ton per week was overeengekomen (zodat de levering behoorde te zijn voltooid in week 30) en dat [verweerster] die afspraak niet eenzijdig kan wijzigen.

2.8. In de redenering van het hof kan in het midden blijven of aanvankelijk een aflevering was afgesproken in wekelijkse deelleveranties uiterlijk in week 30 dan wel in tweewekelijkse deelleveranties uiterlijk in week 33: in beide gevallen rechtvaardigt het faxbericht van 26 oktober 1998 in combinatie met de voorraadlijsten het bewijsoordeel dat [eiseres] zelf heeft verzocht om de levering uit te stellen, zodat [verweerster] niet in verzuim was en in november 1998 nog geldig kon leveren. Echter, indien het bewijsoordeel van rov. 2.5 in cassatie geen stand houdt - zoals hiervoor bij onderdeel 3 is betoogd - en [eiseres] tot medio augustus 1998 zelfs bij [verweerster] had aangedrongen op aflevering van de runderlevers - waarover onderdeel 5 -, kan het antwoord op de vraag welke leveringstermijnen aanvankelijk waren afgesproken alsnog van belang worden voor de toe- of afwijzing van de vordering. Daarom deelt onderdeel 1 het lot van onderdeel 3.

2.9. Onderdeel 2 klaagt dat zonder nadere motivering niet inzichtelijk is op welke grond het hof aan het slot van rov. 2.5 tot de gevolgtrekking is gekomen dat de afgesproken termijn van aflevering niet het karakter had van een fatale termijn. [eiseres] licht deze klacht toe met het argument dat, ongeacht of een levering in wekelijkse dan wel in tweewekelijkse tranches was afgesproken, de leveringstermijn in ieder geval was overschreden vóór de ontvangst van het faxbericht van 26 oktober 1998.

2.10. Deze motiveringsklacht treft geen doel. Het hof heeft op de eerdergenoemde grond voorshands bewezen geacht dat [eiseres] eerst telefonisch en later schriftelijk (in het faxbericht van 26 oktober 1998) aan [verweerster] heeft verzocht de aflevering van de runderlevers uit te stellen en daarmee het fatale karakter heeft ontnomen aan de aanvankelijk overeengekomen leveringsdatum. Behoudens de reeds besproken kwestie van het tegenbewijsaanbod, is de motivering voldoende begrijpelijk(4).

2.11. Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel in rov. 2.6 dat [eiseres] vanaf de brief van 12 november 1998 zelf in verzuim was aangezien [verweerster] uit die brief mocht afleiden dat [eiseres] niet langer bereid was de gekochte runderlevers af te nemen. Het middelonderdeel acht onbegrijpelijk waarom het hof niet in zijn oordeel heeft betrokken de in rov. 2.4 genoemde omstandigheid dat [verweerster] wel in staat was de runderlevers in week 33 af te leveren maar dit niet heeft gedaan. In de s.t. (alinea 13) wordt deze klacht toegelicht als volgt: in 's hofs redenering blijft onduidelijk wat er is gebeurd tussen de aanvankelijk afgesproken uiterste leveringsdatum (d.w.z. week 30 bij wekelijkse deelleveranties of week 33 bij tweewekelijkse deelleveranties) en het faxbericht van 26 oktober 1998.

2.12. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 2.5 volgt dat het hof bewezen heeft geacht wat [verweerster] had gesteld, namelijk dat [eiseres] aanvankelijk telefonisch en later (in het faxbericht van 26 oktober 1998) schriftelijk heeft verzocht de levering uit te stellen. Aldus is de redenering van het hof - behoudens de reeds besproken kwestie van het tegenbewijsaanbod - concludent: verkoper [verweerster] was bereid en in staat om op de afgesproken uiterste datum de runderlevers te leveren, maar koper [eiseres] heeft telefonisch verzocht de levering uit te stellen.

2.13. Onderdeel 5 heeft betrekking op de in 2.1 al genoemde stelling van [eiseres] dat zij medio augustus 1998 bij [verweerster] heeft aangedrongen op levering. Het onderdeel, dat aanvoert dat het hof aan deze essentiële stelling onvoldoende aandacht heeft besteed, deelt het lot van onderdeel 3.

2.14. Onderdeel 6 is kennelijk bedoeld als subsidiair aan de daaraan voorafgaande klachten. In navolging van het in feitelijke aanleg door [eiseres] ingenomen standpunt, wordt in het middelonderdeel betoogd dat, ook indien moet worden aangenomen dat [verweerster] op 9 november 1998 haar leveringsverplichting nog geldig kon nakomen, [verweerster] in elk geval niet meer haar leveringsverplichting kan nakomen sinds zij de voor [eiseres] bestemde partij runderlevers aan een derde heeft verkocht. [Eiseres] verbindt hieraan de gevolgtrekking dat [verweerster] niet langer gerechtigd is betaling van de koopprijs te vorderen.

2.15. Bij gegrondbevinding van één of meer van de voorafgaande klachten blijft het bestreden arrest niet in stand en behoeft dit middelonderdeel geen behandeling. Overigens treft de klacht geen doel. Het gaat hier niet om de koop van een bepaalde partij runderlevers, maar om een naar de soort bepaalde koop: de feitelijke vaststelling aan het slot van rov. 2.9 is in cassatie niet bestreden. [Verweerster] kan aan haar leveringsverplichting voldoen door 100 ton runderlevers aan [eiseres] te leveren, ook al zijn het andere dan die, welke zij in opslag bij [A] voor [eiseres] had klaargezet en die zij, na ontvangst van het faxbericht van 26 oktober 1998 en na de brief van 12 november 1998, aan een derde heeft verkocht. Sinds de brief van 12 november 1998 is sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiseres] (art. 6:58 BW). [verweerster] kon in de redenering van het hof kiezen of zij prijs stelt op nakoming dan wel op ontbinding van de koopovereenkomst. Het hof gaat, niet onbegrijpelijk, ervan uit dat [verweerster] primair heeft gekozen voor een vordering tot nakoming en subsidiair voor een vordering tot ontbinding en schadevergoeding. Om deze reden faalt onderdeel 6.

2.16. Onderdeel 7 klaagt dat het hof ten onrechte wettelijke rente over het factuurbedrag heeft toegewezen vanaf 30 april 1998, in plaats van rente toe te wijzen vanaf 30 april 1999 zoals in feitelijke aanleg was gevorderd. Volgens het middel heeft het hof meer toegewezen dan gevorderd en is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

2.17. Indien een of meer van de voorafgaande middelonderdelen slagen, blijft het dictum niet in stand en behoeft deze klacht geen bespreking meer. Overigens acht ik de klacht gegrond. Het betreft een "kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent", zoals bedoeld in art. 31 Rv. De bevoegdheid tot herstel van een kennelijke verschrijving komt niet alleen toe aan de rechter die het desbetreffende vonnis heeft gewezen, maar ook aan de hogere rechter die beslist op een daartegen aangewend rechtsmiddel(5). Indien de Hoge Raad de overige klachten verwerpt, zou hij het dictum van het bestreden arrest kunnen verbeteren door de datum vanaf welke [eiseres] wettelijke rente verschuldigd is te wijzigen van 30 april 1998 in 30 april 1999.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.