Hoge Raad, 09-07-2004, AO7817, C03/079HR

9 juli 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/079HR

JMH/AT

OZ EXPORT PLANTEN B.V.,

gevestigd te Aalsmeer,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: OZ - heeft bij exploot van 1 juli 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, [verweerster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan OZ te betalen (1) een bedrag van ƒ 144.594,60, te vermeerderen met de wettelijke rente, benevens een bedrag P.M. ten titel van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en (2) een bedrag van ƒ 3.400,-- met de rente als volgens de wet, telkens vanaf de dag van deze dagvaarding.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, OZ te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 509.185,76, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 1999.

OZ heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 7 november 2000 in conventie [verweerster] veroordeeld tot betaling aan OZ van een bedrag van ƒ 144.594,60, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 1999 tot de dag der algehele voldoening, en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft voorts in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [verweerster] heeft daarbij haar vordering met betrekking tot de economische schade verminderd met een bedrag van ƒ 172.156,--.

Bij tussenarrest van 28 februari 2002 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van OZ. Bij eindarrest van 21 november 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 7 november 2000 vernietigd en, zowel in conventie als in reconventie opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van OZ afgewezen en in reconventie OZ veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 60.366,27 (ƒ 133.029,76) met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 mei 1999 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het eindarrest van het hof heeft OZ beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor OZ mede door mr. F.A.M. van Bree, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Tussen partijen is op of omstreeks 1 april 1998 een overeenkomst gesloten op grond waarvan [verweerster] aan OZ 20.000 tot 30.000 Zamioculcas Zamiifolia planten (hierna ook: de planten) zou leveren als nader in de schriftelijke overeenkomst van diezelfde datum is omschreven, met name planten met een potmaat van 17 of 18 centimeter doorsnee en een hoogte van (inclusief pot) 75 cm of meer en een bepaald aantal veren. De planten met potmaat Ø 18 cm moesten beschikbaar zijn vanaf 1 mei 1998 en de planten met potmaat Ø 17 cm vanaf 1 augustus 1998. De prijs was ƒ 20,-- per pot. OZ zou aan [verweerster] een aanbetaling doen van ƒ 150.000,-- vóór 15 april 1998. De contractperiode was bepaald op "1/5/98-30/4/99".

(ii) Bij factuur van 31 maart 1998 heeft [verweerster] aan OZ een bedrag van ƒ 159.000,-- inclusief BTW in rekening gebracht. Deze factuur is door OZ prompt voldaan.

(iii) In de periode van 26 mei tot en met 28 juli 1998 heeft [verweerster] 712 planten met potmaat Ø 18 cm geleverd, die door OZ zijn geaccepteerd als in overeenstemming met de gestelde kwaliteitsnormen.

(iv) Bij telefax van 29 september 1998 heeft OZ, naar aanleiding van een bezoek van één van haar werknemers aan de kwekerij van [verweerster] alwaar het contingent planten met potmaat Ø 17 cm werd bezichtigd, aan [verweerster] bericht

"dat de planten er goed bij staan maar nog niet voldoen aan de afgesproken kwaliteitsnormen. De beoogde aflevertijd zal dan ook worden overschreden. We zullen onze klant informeren en proberen dit aan hem uit te leggen. De groei van de planten heeft een kweker natuurlijk niet geheel in de hand, toch denken wij dat u het begin van de afleverperiode niet geheel juist hebt ingeschat.

Wij zullen u informeren omtrent de reactie van onze klant en wellicht genoodzaakt zijn met u de afspraken nader te bespreken. Intussen willen wij u verzoeken de kwaliteit te blijven controleren en de planten niet af te sturen voordat de planten voldoen aan de afgesproken kwaliteitsnormen.

(...)."

(v) Bij telefax van 29 september 1998 heeft [verweerster] aan OZ geantwoord:

"(...)

Tegenvallend voor beide partijen is het feit dat wij uit ons bestand Zamioculcas opgezet in pot Ø 18 cm geen voor OZ aanvaardbare exemplaren konden leveren. Dit bestand, destijds ook door uw klant gezien, heeft inmiddels wel de vereiste hoogte maar voldoet in totaal niet aan uw kwaliteitsnormen.

Voor wat betreft de levering van 20.000 exemplaren Ø 17 vóór 1 mei 1999 zien wij echter geen problemen, uw medewerker [betrokkene 1] uitte zich ook tevreden over de kwaliteit van het getoonde bestand zoals die er tot nu toe bij staat.

(...)."

(vi) Bij telefax van 2 maart 1999 heeft OZ aan [verweerster] het volgende geschreven:

"(...)

Aangezien ik vorige week niet aanwezig was vernam ik hedenochtend dat u vorige week een afroep van 200 planten niet hebt geaccepteerd. Dit verbaast mij ten hoogste daar u ook weet dat de aan u verstrekte opdracht vanaf 1/5/98 in regelmatige leveringen zou worden afgenomen. U gaf destijds aan dat er 500-800 planten per week beschikbaar zouden zijn. Een afroep van 200 stuks voor deze week is dan toch ook een gewone afroep. Wij kunnen ons voorstellen dat een klant wat voorzichtig is daar de vorige zending relatief veel jonge nog lichte bladeren had in de ogen van [betrokkene 2].

(...)

Natuurlijk vinden wij het bijzonder vervelend. Van [betrokkene 2] ontvingen wij op 23 februari j.l. een fax waarin hij ingaat op de ontstane problematiek. Er was overeengekomen vanaf mei 1998 t/m april 1999 ongeveer 20.000-30.000 Zamiaculus zamifolia af te nemen. U gaf aan dat er tussen de 500 - 800 planten per week beschikbaar zouden zijn. Helaas kon u deze toezegging niet nakomen en gelukkig konden wij een aantal Zamia's van een andere teler betrekken. Het laat niet weg dat wij en onze klant hierdoor te maken hebben gehad met winstderving.

Het is niet reëel nu van ons te verwachten dat wij alle planten voor eind april kunnen afnemen. Wij kunnen er niets aan doen dat nu naar uw zeggen de volledige productie afleverbaar is.

[Betrokkene 2] geeft verder aan dat inmiddels de marktsituatie is veranderd en de concurrentie is toegenomen. Hij vraagt ons vriendelijk nu niet aan te dringen op de afname van 20.000 tot 30.000 stuks in de resterende periode daar dit zijns inziens niet reëel is. Hij vraagt nu om 200 planten zodat hij aan de reactie van zijn klanten, in de huidige marktsituatie, nog kan afmeten wat hij nog kan doen.

(...)."

(vii) Bij brief van 12 maart 1999 schreef de raadsman van [verweerster] het volgende aan OZ:

"(...)

Uw afnemer, [betrokkene 2] heeft reeds een jaar geleden de kwekerij in Frankrijk bezocht en daar een oordeel gegeven over de kwaliteit van de eerste lichting planten. Later dat jaar heeft [betrokkene 2] besloten te wachten op de nieuwe lichting. (...) [Betrokkene 2] en Uw bedrijf hebben derhalve gekozen voor de jongste generatie die in november 1998 is geïnspecteerd (...). Op 4 januari 1999 is de eerste lichting van 60 stuks uitgeleverd. (...) Naar nu blijkt zal [betrokkene 2] geen grote hoeveelheden planten bij Uw bedrijf bestellen. U laat derhalve ook na bestelling bij cliënte te doen, waardoor U tekort komt in de nakoming van Uw verbintenis met cliënte.

(...)

Ik wil U dan ook dringend verzoeken er alles aan te doen de planten nu spoedig, voor 30 april aanstaande, af te nemen. Cliënte zou deze levering kunnen verzorgen. Cliënte staat vanaf heden klaar om 10.000 planten per maand uit te leveren.

(...)

Ook Uw mededeling dat op 2 maart jl. 500/800 Zamiculcassen zouden zijn afgeroepen is aantoonbaar onjuist. De fax van 2 maart jl. rept slechts over 200 planten. Dat cliënte de proefzending niet terstond heeft doorgezonden heeft te maken met een reeds eerder belegde bespreking op die datum: 2 maart. Cliënte wenste en wenst immers substantiële hoeveelheden uit te leveren en niet aan het lijntje gehouden te worden met allerlei proefzendingen, die geen enkele omzet vertegenwoordigen.

(...)."

3.4 In zijn tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat OZ diende te bewijzen dat de kwaliteit van de planten (zowel met potmaat 18 cm als met potmaat 17 cm) niet conform het contract was. OZ kreeg de gelegenheid bij akte bescheiden in het geding te brengen waaruit blijkt dat de 18 cm pot planten die haar door [verweerster] in 1998 zijn geleverd niet overeenkwamen met de eisen van de overeenkomst (rov. 4.11). Wat betreft de 17 cm pot planten overwoog het hof dat een oordeel over de vraag of [verweerster] op 1 mei 1999 in verzuim was pas kon worden gegeven nadat OZ duidelijkheid had verschaft omtrent de kwaliteit van de leveringen (rov. 4.15, 4.18).

In zijn eindarrest heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen.

(a) De door OZ overgelegde schriftelijke verklaringen ([betrokkene 3 ,4, 2, 5 en 6]) bieden geen steun aan de stelling van OZ dat de planten met potmaat Ø 18 cm niet voldeden aan de kwaliteitsnormen van het contract en dat OZ om die reden heeft nagelaten de 18 cm planten verder af te roepen (rov. 2.6-2.13).

(b) Het aanbod van de zijde van OZ om haar stellingen dat de 18 cm planten die door [verweerster] zijn geleverd, niet overeenkwamen met de eisen uit het contract onderscheidenlijk dat de 18 cm planten niet door [verweerster] konden worden geleverd, te bewijzen door het horen van de betrokken personen die in de betreffende schriftelijke verklaringen voorkomen, moet worden gepasseerd omdat het aanbod te vaag en in het andere geval te vaag en niet ter zake dienend is (rov. 2.14-2.16).

(c) Dit betekent dat OZ zich ten aanzien van de levering van de planten met potmaat 18 cm niet kan beroepen op wanprestatie en dat de vordering in conventie in zoverre niet toewijsbaar is (rov. 2.17).

(d) Het deel van de door [verweerster] in reconventie gevorderde schadevergoeding dat betrekking heeft op de planten met potmaat 18 cm is niet toewijsbaar (rov. 2.18).

(e) Uit de door OZ overgelegde keuringsrapporten en schriftelijke verklaringen ([betrokkene 3 ,4, 2, 5 en 6]) volgt geenszins dat de kwaliteit van de geleverde 17 cm planten niet conform de overeenkomst was (rov. 2.22-2.30).

(f) Het aanbod van OZ om haar stelling dat de 17 cm planten niet de afgesproken kwaliteit hadden, te bewijzen door het horen [betrokkene 3 ,4, 2, 5 en 6], dient te worden gepasseerd omdat het aanbod te vaag is (rov. 2.31).

(g) [Verweerster] was op 1 mei 1999 niet in verzuim ten aanzien van de levering van de planten (met potmaat 18 cm en met potmaat 17 cm) en OZ heeft geen recht op schadevergoeding (rov. 2.33-2.35).

(h) De reconventionele vordering van [verweerster], voor zover deze betrekking heeft op de 17 cm planten, is toewijsbaar (rov. 2.36).

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering in conventie alsnog afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen voor een bedrag van € 60.366,27.

3.7 Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat OZ diende te bewijzen dat "de kwaliteit van de planten met potmaat 18 cm niet conform het contract was" en dat OZ de gelegenheid kreeg bescheiden in het geding te brengen "waaruit blijkt dat de 18 cm pot planten die haar door [verweerster] in 1998 zijn geleverd niet overeenkwamen met de eisen van de overeenkomst". OZ had bij memorie van antwoord (nr. 43) gesteld aan welke maatstaven de planten zouden moeten voldoen en zij had ook gesteld en te bewijzen aangeboden, "speciaal via rapporten en getuigenverklaringen van de betrokken keurmeesters" in welke opzichten de planten niet aan deze maatstaven voldeden. Voorts heeft OZ gesteld dat de door [verweerster] te leveren planten wel degelijk van A1-kwaliteit moesten zijn, dat A1-kwaliteit betekent de gangbare kwaliteit volgens de normen van de Vereniging van Bloemenveilingen in Nederland en dat A2 inferieure kwaliteit is. Ook daarvan heeft OZ bewijs aangeboden. OZ heeft vervolgens voldaan aan de opdracht van het hof in zijn tussenarrest en bescheiden overgelegd, waarbij zij het volgende heeft aangetekend:

"Dat laat onverlet haar uitdrukkelijk aanbod om alle betrokken personen, die voorkomen in de hierbij overgelegde verklaringen, onder ede te doen horen. Zij kunnen bevestigen dat de 18 Ø potplanten die haar door [verweerster] zijn geleverd niet overeenkwamen met de eisen van de overeenkomst, c.q. ook de 18 Ø potplanten niet door [verweerster] konden worden geleverd, en ook de 17 Ø potplanten niet conform de afgesproken kwaliteit waren. Voorts biedt OZ aan via getuigen te bewijzen dat nimmer is afgesproken het contract na 1 mei 1999 te verlengen."

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 november 2002;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OZ begroot op € 394,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.