Parket bij de Hoge Raad, 09-07-2004, AO7817, C03/079HR

Rolnr. C03/079HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 9 april 2004

OZ Export Planten BV

(hierna: OZ)

[Verweerster]

(hierna: [verweerster])

'(...)

Produkt:

Zamioculus zamifolia pot 18/17, hoogte incl. pot: 75+ cm

Goed gevulde planten:3 veren 75+ incl. pot

3 veren in het midden van de pot

3 veren in de onderste helft van de pot

Pot 18 cm beschikbaar vanaf 1-5-98

Pot 17 cm beschikbaar rond augustus 1998

De kwaliteit heeft OZ Export voor het grootste deel in haar eigen handen. OZ Export wordt regelmatig geïnformeerd omtrent de beschikbaarheid en de kwaliteit. Te vroege afname resulteert in een plant die niet voldoet aan bovengenoemde specificaties.

Aantal:

20.000-30.000 planten

Prijs:

Hfl 20,00 per plant

Geleverd in box van OZ Export

Contract periode:

1/5/98-30/4/99

Overige condities:

Aanbetaling van hfl 150.000 vindt plaats voor 15-4-98

(...)'

'(...)

Op 1 april j.l. zijn wij met u een overeenkomst aangegaan betreffende de levering van Zamioculus zamifolia. In deze overeenkomst is eveneens de afleveringsperiode opgenomen. Tijdens zijn bezoek constateerde hij dat de planten er goed bij staan maar nog niet voldoen aan de afgesproken kwaliteitsnormen. De beoogde aflevertijd zal dan ook worden overschreden. We zullen onze klant informeren en proberen dit aan hem uit te leggen. De groei van de planten heeft een kweker natuurlijk niet geheel in de hand, toch denken wij dat u het begin van de afleverperiode niet geheel juist hebt ingeschat.

Wij zullen u informeren omtrent de reactie van onze klant en wellicht genoodzaakt zijn met u de afspraken nader te bespreken. Intussen willen wij u verzoeken de kwaliteit te blijven controleren en de planten niet af te sturen voordat de planten voldoen aan de afgesproken kwaliteitsnormen.

(...)'.

'(...)

Tegenvallend voor beide partijen is het feit dat wij uit ons bestand Zamioculcas opgezet in pot Ø 18 cm geen voor OZ aanvaardbare exemplaren konden leveren. Dit bestand, destijds ook door uw klant gezien, heeft inmiddels wel de vereiste hoogte maar voldoet in totaal niet aan uw kwaliteitsnormen.

Voor wat betreft de levering van 20.000 exemplaren Ø 17 vóór 1 mei 1999 zien wij echter geen problemen, uw medewerker [betrokkene 1] uitte zich ook tevreden over de kwaliteit van het getoonde bestand zoals die er tot nu toe bij staat.

(...)'.

'(...)

Aangezien ik vorige week niet aanwezig was vernam ik hedenochtend dat u vorige week een afroep van 200 planten niet hebt geaccepteerd. Dit verbaast mij ten hoogste daar u ook weet dat de aan u verstrekte opdracht vanaf 1/5/98 in regelmatige leveringen zou worden afgenomen. U gaf destijds aan dat er 500-800 planten per week beschikbaar zouden zijn. Een afroep van 200 stuks voor deze week is dan toch ook een gewone afroep. Wij kunnen ons voorstellen dat een klant wat voorzichtig is daar de vorige zending relatief veel jonge nog lichte bladeren had in de ogen van [betrokkene 2].

(...)

Natuurlijk vinden wij het bijzonder vervelend. Van [betrokkene 2] ontvingen wij op 23 februari j.l. een fax waarin hij ingaat op de ontstane problematiek. Er was overeengekomen vanaf mei 1998 t/m april 1999 ongeveer 20.000-30.000 Zamiaculus zamifolia af te nemen. U gaf aan dat er tussen de 500 - 800 planten per week beschikbaar zouden zijn. Helaas kon u deze toezegging niet nakomen en gelukkig konden wij een aantal Zamia's van een andere teler betrekken. Het laat niet weg dat wij en onze klant hierdoor te maken hebben gehad met winstderving.

Het is niet reëel nu van ons te verwachten dat wij alle planten voor eind april kunnen afnemen. Wij kunnen er niets aan doen dat nu naar uw zeggen de volledige productie afleverbaar is.

[betrokkene 2] geeft verder aan dat inmiddels de marktsituatie is veranderd en de concurrentie is toegenomen. Hij vraagt ons vriendelijk nu niet aan te dringen op de afname van 20.000 tot 30.000 stuks in de resterende periode daar dit zijns inziens niet reëel is. Hij vraagt nu om 200 planten zodat hij aan de reactie van zijn klanten, in de huidige marktsituatie, nog kan afmeten wat hij nog kan doen.

(...)'

2.7. Bij brief d.d. 12 maart 1998(2) schreef de raadsman van [verweerster] het volgende aan OZ:

'(...)

Uw afnemer, [betrokkene 2] heeft reeds een jaar geleden de kwekerij in Frankrijk bezocht en daar een oordeel gegeven over de kwaliteit van de eerste lichting planten. Later dat jaar heeft [betrokkene 2] besloten te wachten op de nieuwe lichting. (...) [Betrokkene 2] en Uw bedrijf hebben derhalve gekozen voor de jongste generatie die in november 1998 is geïnspecteerd (...). Op 4 januari 1999 is de eerste lichting van 60 stuks uitgeleverd. (...) Naar nu blijkt zal [betrokkene 2] geen grote hoeveelheden planten bij Uw bedrijf bestellen. U laat derhalve ook na bestelling bij cliënte te doen, waardoor U tekort komt in de nakoming van Uw verbintenis met cliënte.

(...)

Ik wil U dan ook dringend verzoeken er alles aan te doen de planten nu spoedig, voor 30 april aanstaande, af te nemen. Cliënte zou deze levering kunnen verzorgen. Cliënte staat vanaf heden klaar om 10.000 planten per maand uit te leveren.

(...)

Ook Uw mededeling dat op 2 maart jl. 500/800 Zamiculcassen zouden zijn afgeroepen is aantoonbaar onjuist. De fax van 2 maart jl. rept slechts over 200 planten. Dat cliënte de proefzending niet terstond heeft doorgezonden heeft te maken met een reeds eerder belegde bespreking op die datum: 2 maart. Cliënte wenste en wenst immers substantiële hoeveelheden uit te leveren en niet aan het lijntje gehouden te worden met allerlei proefzendingen, die geen enkele omzet vertegenwoordigen.

(...)'

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 1 juli 1999 heeft OZ [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en, voor zover hier aan de orde, gevorderd dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van f 114.594,60, alsmede tot vergoeding van de door OZ geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

OZ heeft daartoe aangevoerd dat er sprake is van wanprestatie aan de zijde van [verweerster], nu [verweerster] niet heeft voldaan aan haar verplichting tot deelleveranties van de planten en voorts in gebreke is gebleven om planten te leveren die voldeden aan de kwaliteitseisen uit het contract.

3.7. Bij tussenarrest van 28 februari 2002 heeft het gerechtshof Amsterdam onder meer geoordeeld dat OZ dient te bewijzen dat de kwaliteit van de planten (zowel met potmaat 18 cm als met potmaat 17 cm) niet conform het contract was. OZ kreeg de gelegenheid bij akte bescheiden in het geding te brengen waaruit blijkt dat de 18 cm pot planten die haar door [verweerster] in 1998 zijn geleverd niet overeenkwamen met de eisen van de overeenkomst (rov. 4.11). Wat betreft de 17 cm pot planten overwoog het hof dat een oordeel over de vraag of [verweerster] op 1 mei 1999 in verzuim was pas kan worden gegeven nadat OZ duidelijkheid heeft verschaft omtrent de kwaliteit van de leveringen (r.ovv. 4.15, 4.18).

Het hof hield iedere verdere beslissing aan.

3.8. Na aktenwisseling heeft het gerechtshof bij eindarrest van 21 november 2002 onder meer overwogen:

- dat de door OZ overgelegde schriftelijke verklaringen ([betrokkene 3, 4, 2, 5 en 6]) geen steun bieden aan de stelling van OZ dat de planten met potmaat 18 cm niet voldeden aan de kwaliteitsnormen van het contract en dat OZ om die reden heeft nagelaten de 18 cm planten verder af te roepen (r.ovv. 2.6-2.13);

- dat het aanbod van de zijde van OZ om haar stellingen, dat de 18 cm planten die door [verweerster] zijn geleverd niet overeenkwamen met de eisen uit het contract, resp. dat de 18 cm planten niet door [verweerster] konden worden geleverd, te bewijzen door het horen van de betrokken personen die in de betreffende schriftelijke verklaringen voorkomen, gepasseerd dient te worden omdat het aanbod te vaag, resp. te vaag en niet ter zake dienend is (r.ovv. 2.14-2.16);

- dat dit betekent dat OZ zich ten aanzien van de levering van de planten met potmaat 18 cm niet kan beroepen op wanprestatie en dat de vordering in conventie in zoverre niet toewijsbaar is (rov. 2.17);

- dat het deel van de door [verweerster] in reconventie gevorderde schadevergoeding dat betrekking heeft op de planten met potmaat 18 cm niet toewijsbaar is (rov. 2.18);

- dat uit de door OZ overgelegde keuringsrapporten en schriftelijke verklaringen ([betrokkene 3, 4, 2, 5 en 6]) geenszins volgt dat de kwaliteit van de geleverde 17 cm planten niet conform de overeenkomst was (r.ovv. 2.22-2.30);

- dat OZ's aanbod om haar stelling, dat de 17 cm planten niet de afgesproken kwaliteit hadden, te bewijzen door het horen [betrokkene 3, 4, 2, 5 en 6], gepasseerd dient te worden omdat het aanbod te vaag is (rov. 2.31);

- dat [verweerster] op 1 mei 1999 niet in verzuim was ten aanzien van de levering van de planten (met potmaat 18 cm en met potmaat 17 cm) en dat OZ geen recht op schadevergoeding heeft (r.ovv. 2.33-2.35);

- dat de reconventionele vordering van [verweerster], voor zover deze betrekking heeft op de 17 cm planten, toewijsbaar is (rov. 2.36).

4.2. Vooropgesteld moet worden dat een getuigenbewijsaanbod dat voldoende gespecificeerd en ter zake dienend is, op grond van art. 166 lid 1 Rv in beginsel moet worden gehonoreerd.(4) Zo mag een bewijsaanbod niet worden gepasseerd vanwege een (negatieve) prognose omtrent de uitkomst van de bewijslevering. De vraag welke betekenis een getuigenverklaring toekomt, behoort immers pas ná het getuigenverhoor aan de orde te komen.(5)

De scheidslijn tussen enerzijds het aanmerken van een bewijsaanbod als niet ter zake dienend, en anderzijds een verboden prognose omtrent de waarde van de getuigenverklaringen is niet altijd eenvoudig te trekken. Een aanbod is niet ter zake dienend voor zover de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, indien bewezen geacht, niet van invloed zijn op de te nemen beslissing.(6) Indien de rechter evenwel aan een bewijsaanbod voorbijgaat op basis van zijn inschatting dat wat de getuigen zullen verklaren van onvoldoende gewicht zal zijn om de gestelde feiten en omstandigheden bewezen te achten, is er sprake van een verboden prognose.

4.3. Bij het oordeel of een aanbod gepasseerd dient te worden, spelen de omstandigheden waaronder het bewijs wordt aangeboden een rol.(7) Tot die omstandigheden behoren:

- Het verloop van het geding(8);

- De fase waarin het geding zich bevindt(9);

- De aard van het te bewijzen feit(10);

- Het (grote) tijdsverloop sinds het moment waarop het te bewijzen feit zich heeft voorgedaan(11);

- De inhoud/formulering van het bewijsaanbod: een partij die aanbiedt om 'alle stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door middel van getuigen, te bewijzen' loopt grote kans om niet tot dat bewijs toegelaten te worden.(12) Veelal worden, ter vermijding van risico's op dit punt, de voorgestelde te horen getuigen bij name genoemd(13) en de te bewijzen feiten en omstandigheden nader aangeduid.

- De gedingstukken en het voorliggende bewijsmateriaal. Nu deze omstandigheid(14) voor het hof de aanleiding heeft gevormd om aan de inhoud van het door OZ gedane getuigenbewijsaanbod nadere eisen te stellen, werk ik dit punt wat nader uit.

4.4.1. De stukken van het geding(15) en het reeds vergaarde bewijsmateriaal(16) kunnen van invloed zijn bij het al of niet honoreren van een aanbod tot getuigenbewijs.

Bij een en ander kan weer een rol spelen of dit materiaal in een geheel andere procedure, in de procedure in eerste aanleg dan wel in dezelfde instantie is vergaard, en voorts of het voorliggende bewijsmateriaal afkomstig is van de in het getuigenbewijsaanbod voorgestelde personen.

4.4.2. Vooreerst kan materiaal dat in eerste aanleg is verzameld (en dat niet in verband staat met de te horen personen) meespelen bij het oordeel of een in hoger beroep gedaan/herhaald bewijsaanbod gepasseerd dient te worden.

Zo waren blijkens een HR-arrest van 21 maart 1929(17) door eiseres in eerste instantie reeds 17 getuigen voorgebracht (hetgeen niets te haren voordele had opgeleverd). Nu het bewijsaanbod in appel niets anders inhield dan nader getuigenbewijs aan te bieden van alle door haar gestelde feiten, kon dit bewijsaanbod als te vaag gepasseerd worden, zo oordeelde de Hoge Raad.

4.4.6. Er is verder een aantal arresten gewezen over de vraag of het enkele feit dat de voorgebrachte getuigen reeds in eerste aanleg zijn gehoord aan bewilliging van het verzoek in de weg dient te staan. Ik leid uit deze uitspraken af dat, indien in hoger beroep wordt aangeboden een persoon als getuige te doen horen, die ook in eerste aanleg omtrent hetzelfde bewijsthema is gehoord, veelal kan worden gevergd dat wordt aangegeven wat deze getuige meer of anders zal kunnen verklaren dan hij in eerste aanleg reeds heeft gedaan.

In het arrest Verhulst/NVD van 1985(21) achtte de Hoge Raad 's hofs beslissing om het bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd te passeren op de grond dat de door Verhulst genoemde getuige reeds door de kantonrechter was gehoord, nog onbegrijpelijk. De Hoge Raad kwam evenwel tot dit oordeel vanwege de omstandigheid dat uit de beslissing van het hof niet naar voren kwam dat de getuige ook over het onderhavige onderwerp was gehoord en er ook geen aanleiding was geweest om hem daarover te horen.

In de zaak Holvrieka/Brunink van 1997(22) had Holvrieka in eerste aanleg een aantal getuigen doen horen. Het hof had de door deze getuigen afgelegde verklaringen tegenover de gemotiveerde ontkenningen van Brunink onvoldoende geacht om de stellingen van Holvrieka bewezen te achten en had voorts kennelijk gemeend dat het gezien het partijdebat op de weg van Holvrieka had gelegen om, indien zij in hoger beroep terzake opnieuw getuigen wilde doen horen, een nader en op dit debat toegespitst bewijsaanbod te doen en dat het voorliggende bewijsaanbod, dat louter bestond uit een verwijzing naar de bewijsaanbiedingen in eerste aanleg, niet voldoende was. De Hoge Raad achtte deze overwegingen noch onjuist, noch onbegrijpelijk.

Ik wijs ook op het arrest Husing/Erne-Hinze(23), waarin de Hoge Raad overwoog dat de rechtbank kon oordelen dat Husing in het licht van de door de rechtbank gereleveerde omstandigheden (de getuigen waren gehoord in aanwezigheid van de advocaat van Husing en de kantonrechter had gelegenheid gegeven na de verhoren nog te concluderen) zijn stelling, dat de gehoorde getuigen onvoldoende gelegenheid hadden gehad te verklaren wat zij wilden, nader had moeten specificeren, wilde zij voldoende concreet zijn om een nieuw getuigenverhoor van dezelfde getuigen ter zake van hetzelfde bewijsthema te rechtvaardigen.

Ten slotte verwijs ik naar HR 12 januari 1951, NJ 1951, 68. Het hof passeerde het aanbod van X om bepaalde in eerste aanleg gehoorde getuigen nogmaals te doen horen (in de verwachting dat zij op hun eerdere verklaringen zouden terugkomen), op de grond dat er geen aanleiding bestond om te veronderstellen dat deze getuigen in hoger beroep anders of meer zouden verklaren dan zij in eerste aanleg hadden gedaan en dat X niet aangaf wat zij volgens hem dan nader en meer zouden kunnen verklaren. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand.(24), (25)

4.4.7. Ook de omstandigheid dat van de voor te brengen getuigen al schriftelijke verklaringen in het geding zijn gebracht, kan m.i. gewicht in de schaal leggen.

Het arrest HR 14 januari 1994, NJ 1994, 333 lijkt te impliceren dat een rechter door op deze grond een bewijsaanbod te passeren, aan zijn beslissing een prognose omtrent de waarde van de getuigenverklaringen ten grondslag legt, hetgeen niet toelaatbaar is.(26) Ik vind evenwel steun voor een meer genuanceerde opvatting in het reeds genoemde arrest Vogelaar/Skil(27) (waarover ook in par. 4.4.5 supra). In deze zaak had Vogelaar in hoger beroep schriftelijke verklaringen van twee van de te horen personen overgelegd.(28) De beslissing van het hof om het getuigenbewijsaanbod te passeren was mede gegrond op de overweging dat niet gebleken was wat deze getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds hadden gedaan. Zoals hierboven al aangeduid, doorstond dit oordeel de cassatietoets (rov. 3.7): 'Het hof heeft kennelijk dit bewijsaanbod in het licht van hetgeen reeds uit de gedingstukken kon worden afgeleid, onvoldoende gespecificeerd geacht om ter zake dienende te zijn. Dit is niet onbegrijpelijk.'

Blijkens een arrest uit 1961 had het hof het aanbod om Damen, die reeds (in eerste aanleg en in hoger beroep in het geding gebrachte) schriftelijke verklaringen had afgelegd, alsnog als getuige te doen horen gepasseerd, nu het aanbod als te vaag moest worden aangemerkt. Dit oordeel bleef in cassatie eveneens in stand.(29)

4.4.8. Hetgeen uit de gedingstukken en uit het voorliggende bewijsmateriaal naar voren komt, kan dus onder omstandigheden meewegen bij het oordeel om een getuigenbewijsaanbod te passeren.

Ik acht dit met name gerechtvaardigd indien het materiaal betreft dat in dezelfde instantie is aangedragen en afkomstig is van de als getuigen voorgedragen personen, en indien noch dit materiaal, noch het getuigenbewijsaanbod duidelijk maakt in hoeverre het getuigenbewijs nog iets zou kunnen bijdragen tot de beslissing van de zaak. Ten algemene herinner ik nog aan een observatie van A-G Bakels over het passeren van een bewijsaanbod omdat daartoe niet voldoende is gesteld:

5.1.2. Allereerst is onbegrijpelijk, aldus het middel, dat het hof het bewijsaanbod als te vaag heeft aangemerkt. Onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is 's hofs beslissing dat de gestelde vaagheid daarin bestaat dat OZ heeft verzuimd aan te geven op welk concreet punt de bedoelde personen meer of anders kunnen verklaren dan zij in hun schriftelijke verklaring hebben gedaan. Op die manier stelt het hof, aldus het middel, eisen aan het bewijsaanbod die geen steun vinden in het recht.

Volgens het middel kan aan een bewijsaanbod, alvorens aan de eis wordt voldaan dat sprake is van een relevant en voldoende concreet bewijsaanbod, niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, de eis worden gesteld dat - indien van voorgestelde te horen getuigen reeds schriftelijke verklaringen zijn overgelegd - in het bewijsaanbod wordt aangegeven op welk concreet punt of welke concrete punten bedoelde personen meer of anders zullen kunnen verklaren dan in de verklaring is opgenomen, en zulks wordt niet, althans niet zonder nadere motivering welke ontbreekt, anders indien in de visie van de (appel)rechter de overgelegde verklaringen (nog) geen steun bieden aan de te bewijzen stelling.

'4.15 Het hof is van oordeel dat het in beginsel op de weg van OZ lag vanaf november 1998 de partijen af te roepen, zelfs indien [verweerster] (zoals OZ stelt doch [verweerster] betwist) haar daartoe niet expliciet heeft aangespoord. Indien de planten met potmaat 17 cm echter ook na begin november 1998 nog niet volgroeid waren en derhalve niet aan de kwaliteitseisen van het contract voldeden, kon van OZ niet worden verwacht dat zij partijen planten afriep. OZ dient derhalve alsnog een overzicht te verschaffen van alle leveringen die zij van begin november 1998 t/m april 1999 heeft ontvangen. Voorts dient zij van elke partij de desbetreffende keuringsbescheiden bij akte in het geding te brengen.'

alsmede:

'4.18 Dit betekent dat een oordeel over de vraag of [verweerster] op 1 mei 1999 in verzuim was pas kan worden gegeven nadat OZ duidelijkheid heeft verschaft omtrent de kwaliteit van de leveringen. Bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat OZ beschikt over keuringsrapporten die zij niet in het geding heeft gebracht.'

Het hof wenste nog niet te beslissen over toelating van getuigenbewijs, blijkens rov. 4.19:

'4.19 Beide partijen bieden bewijs van hun diverse stellingen aan. Alvorens daarover te oordelen, dient bovengenoemde duidelijkheid te zijn verkregen. [...]'

5.2.2. OZ heeft aan de geboden gelegenheid tot overlegging van bescheiden gehoor gegeven door op 25 april 2002 bij akte een twaalftal producties over te leggen, waaronder een vijftal schriftelijke verklaringen van [betrokkene 3, 4, 2, 5 en 6], een drietal brieven van de Bloemenveiling Aalsmeer en een drietal VBA-inspectierapporten.

In dezelfde akte, sub 17, heeft OZ het (nader) bewijsaanbod als volgt geformuleerd:

5.2.3. Het hof is na (uitgebreide) bespreking in r.ovv. 2.7-2.12 en r.ovv. 2.23-2.29 van het eindarrest van de door OZ in het geding gebrachte verklaringen, in r.ovv. 2.13 en 2.30 tot het - in cassatie niet bestreden - oordeel gekomen dat deze geen steun boden aan de stelling dat de planten niet voldeden aan de kwaliteitsnormen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. Uit r.ovv. 2.15 en 2.30 blijkt (expliciet, respectievelijk impliciet) dat het hof van oordeel was dat hetgeen de betreffende personen in de verklaringen hadden aangegeven omtrent de kwaliteit van de planten, niet relevant was voor de vraag of de planten aan de normen uit de overeenkomst voldeden, derhalve niet ter zake dienend was voor de beoordeling van het geschil.

Het bewijsaanbod is blijkens r.ovv. 2.15 en 2.31 gepasseerd vanwege de omstandigheid dat het te vaag was, nu in het aanbod om [betrokkene 3, 4, 2, 5 en 6] als getuigen te doen horen, niet werd aangegeven op welk concreet punt zij meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in hun schriftelijke verklaringen reeds hadden gedaan.

5.3.2. Ten aanzien van de vraag of [verweerster] in verband met de kwaliteit van de door haar geleverde planten al dan niet toerekenbaar tekortgeschoten is, heeft het hof als maatstaf gehanteerd of de potplanten overeenkwamen met de eisen van de overeenkomst, waarbij het hof onmiskenbaar doelt op het hierboven in par. 2.1 weergegeven schriftelijke contract van april 1998 (door het hof ook in rov. 2.4 tot uitgangspunt genomen).(31)

Het hof is er voorts onmiskenbaar van uitgegaan dat ten aanzien van de tussen partijen overeengekomen kwaliteitseisen (voor zover omstreden is of daaraan is voldaan) dit contract als uitputtend moet worden aangemerkt: zie met name in het eindarrest rov. 2.13 (t.a.v. de 18 cm potplanten) onderscheidenlijk rov. 2.24 (t.a.v. de 17 cm potplanten), waarin het hof bijvoorbeeld het standpunt afwijst dat mede getoetst zou dienen te worden aan een door OZ bedoelde 'A1'-kwaliteitsnorm.

5.6. 's Hofs oordeel dat de bewijsaanbiedingen niet terzake doende en/of onvoldoende gespecificeerd (en daarmee 'te vaag') waren, is ook niet onbegrijpelijk. Het hof had in het tussenarrest uitdrukkelijk van OZ verlangd om 'bij akte bescheiden in het geding te brengen waaruit blijkt dat de 18 cm pot planten die haar door [verweerster] in 1998 zijn geleverd niet overeenkwamen met de eisen van de overeenkomst', onderscheidenlijk, wat de 17 cm pot planten betreft, 'duidelijkheid te verschaffen omtrent de kwaliteit van de leveringen'.

OZ - die tegen deze verlangens van het hof in cassatie geen klacht heeft gericht - heeft hieraan willen voldoen door het overleggen van de (uitgebreide) schriftelijke verklaringen [betrokkene 3, 4, 2, 5 en 6], alsmede de drie brieven van de Bloemenveiling Aalsmeer en de drie VBA-inspectierapporten. Het hof heeft vervolgens - in cassatie onbestreden - geoordeeld, kort gezegd, dat deze verklaringen en bescheiden geen steun gaven aan de stellingen van OZ dat 18 cm potmaat respectievelijk 17 cm potmaat planten niet voldeden aan de kwaliteitseisen van de overeenkomst.

Nu die verklaringen, en nu die brieven en rapporten er bij uitstek op gericht dienden te zijn (en waren) om de non-conformiteit ten opzichte van de overeenkomst duidelijk te maken, maar volgens het hof (in cassatie onbestreden) niet ter zake dienend waren, is goed te begrijpen dat het hof het aanbod tot het horen van de auteurs ervan als getuigen ten aanzien van dit, voor het hof enig beslissende punt, óók niet terzake dienend oordeelde.

5.7. De zinsnede in rov. 2.15 [resp. 2.31]: 'nu OZ verzuimt aan te geven op welk concreet punt bedoelde personen meer of anders zullen [kunnen] verklaren dan zij in hun schriftelijke verklaring hebben neergeschreven [weergegeven]', dient m.i. in deze context gelezen te worden. Vanuit de vertrekpunten dat OZ niet had voldaan aan 's hofs verlangen bij akte de gevraagde duidelijkheid te verschaffen, en dat (nu kort gezegd) de verklaringen van de voor te brengen getuigen dáárover niets relevants te melden hadden, heeft het hof in bedoelde zinsnede ruimte gelaten voor aanvulling bij akte of pleidooi, in die zin dat dáárin alsnog aangegeven zou kunnen worden wat de bedoelde personen toch nog meer of anders zouden kunnen verklaren. Het hof heeft echter op basis van de hem voorbehouden uitleg van de gedingstukken - niet onbegrijpelijk - geoordeeld dat OZ van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.

Voor zover het middel betoogt dat 's hofs arrest aldus gelezen moet worden dat, indien van de in een bewijsaanbod voorgestelde te horen getuigen reeds schriftelijke verklaringen zijn overgelegd (welke geen steun bieden aan het te bewijzen feit), aan dat bewijsaanbod in het algemeen de eis mag worden gesteld, dat wordt aangegeven op welk concreet punt of op welke concrete punten bedoelde verklaringen de getuigen meer of anders zullen kunnen verklaren dan in de verklaring is opgenomen, gaat het middel uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft een dergelijke algemeen geformuleerde regel niet gegeven. In zoverre mist het middel dan ook feitelijke grondslag.

5.8. Het is denkbaar dat de getuigenverhoren aanleiding zouden kunnen geven tot nadere vaststellingen, aan de hand van in de branche gangbare normen, met betrekking tot de vraag of de litigieuze planten voldeden aan de door OZ bedoelde 'A1-kwaliteit', en over de vraag hoe erg of niet erg de zo genoemde 'slappe scheuten' waren.(32)

Nu, zoals eerder opgemerkt (par. 5.3.2-5.3.3 supra), het hof onmiskenbaar als uitputtende toetsingsmaatstaf de kwaliteitsmaatstaven als verwoord in de schriftelijke overeenkomst van april 1998 heeft genomen, en nu het middel daartegen geen klachten richt, heeft OZ geen belang bij haar klachten voor zover gericht tegen het passeren van haar aanbod om door getuigenbewijs tekortkoming van [verweerster] met betrekking tot eventuele andere kwaliteitsgebreken van de potplanten aan te tonen.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De feiten zijn ontleend aan r.ovv. 2 sub a en 2 sub c-i van het vonnis van 7 november 2000, waarnaar het hof in rov. 3.4 van het tussenarrest van 28 februari 2002 verwijst. Overigens geeft het hof in r.ovv. 4.2-4.4 van het tussenarrest een korte samenvatting.

2 Uit productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie volgt dat dit 12 maart 1999 moet zijn.

3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 18 februari 2003.

4 Op grond van art. 353 lid 1 Rv geldt deze bepaling ook in hoger beroep. Zie over deze vereisten bijv. losbl. Rechtsvordering (Rutgers), art. 166, aant. 6 en Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 207, met verwijzingen naar de rechtspraak.

5 Zie bijv. Snijders/Wendels, a.w., 2003, nr. 207, p. 205.

6 Art. 166 lid 1 Rv zegt hierover dat de te bewijzen aangeboden feiten tot de beslissing van de zaak moeten kunnen leiden.

7 Zie expliciet HR 28 februari 1969, NJ 1969, 389 (Van Oosten/Van Komen), HR 13 januari 1978, NJ 1978, 302 (Swimming Pool/Diligentia), HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 132, HR 31 mei 1991, NJ 1991, 679 (Van den Berg/Daniel de Brouwerstichting) en HR 1 november 1991, NJ 1992, 27 (Husing/Erne-Hinze).

8 Zie bijv. HR 15 juli 1986, NJ 1986, 766 (Hazenberg/EGD). Hazenberg had in feitelijke instanties meermalen een in algemene bewoordingen vervat bewijsaanbod gedaan. Het hof meende dat dit aanbod niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. De Hoge Raad achtte dit evenwel onbegrijpelijk, 'in het bijzonder tegen de achtergrond van de (...) gang van zaken in de feitelijke instanties, die erop neerkomt dat de rechtbank, na zonder bewijsopdracht terstond een deskundigenbericht te hebben bevolen, deze stellingen op grond van dit deskundigenbericht als juist heeft aanvaard, zodat het bewijsaanbod van Hazenberg niet meer aan de orde behoefde te komen, terwijl het hof het bewijs van de stellingen nu juist niet door het deskundigenbericht geleverd heeft geacht en derhalve dit bewijsaanbod (...) alsnog onder ogen diende te zien.'

9 Zie bijv. HR 15 oktober 1982, NJ 1983, 341 (Franken/Fuik), waarin de Hoge Raad oordeelde dat het hof geen rechtsregel had geschonden door impliciet te oordelen dat het aanbod, mede doordat de namen van de te horen getuigen niet zijn opgegeven, in deze fase van de procedure als te vaag diende te worden gepasseerd. Zie ook HR 28 maart 1969, NJ 1969, 277 (Van der Marel/Mooyekind).

10 Zie bijv. HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 132: '(...) en gezien de aard van het te bewijzen feit, te weten dat de vrouw niet in staat is haar wil te bepalen (een feit dat zowel door haar psychiater als door haar huisarts is ontkend) heeft het hof zonder schending van een rechtsregel het door de man gedane bewijsaanbod van een getuigenverklaring door zijn zoon als onder omstandigheden onvoldoende gespecificeerd kunnen passeren.'

11 Zie bijv. HR 28 maart 1969, NJ 1969, 277 (Van der Marel/Mooyekind), HR 25 juni 1993, NJ 1993, 630 (ABP/Sun Alliance) en HR 13 februari 1998, NJ 1999, 560 m.nt. HJS. Vgl. HR 9 mei 1986, NJ 1986, 608 (Citroen/Harte) waarin de Hoge Raad, in tegenstelling tot in de andere arresten, 's hofs beslissing, om, onder andere vanwege de lange tijd die verstreken was sinds de aanrijding, het bewijsaanbod te passeren, casseerde.

12 Zie hierover Snijders/Wendels, a.w., 2003, nr. 207, pp. 205 en 206, met verwijzingen naar jurisprudentie.

Een dergelijk in algemene bewoordingen vervat bewijsaanbod kan evenwel voldoende concreet zijn, zie bijv. HR 15 juli 1986, NJ 1986, 766 (Hazenberg/EGD).

13 Ik wijs nog op de bewijsaandraagplicht van artt. 111 lid 3 en 128 lid 5 NRv op grond waarvan partijen in de dagvaarding en de conclusie van antwoord (resp. memorie van grieven en memorie van antwoord) moeten vermelden welke getuigen zij kunnen laten horen.

14 Omdat deze twee omstandigheden veelal op hetzelfde neerkomen (met de gedingstukken wordt vaak met name gedoeld op het bewijsmateriaal), beschouw ik ze in deze conclusie als één omstandigheid.

15 Zie bijv. HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647 m.nt. PvS (Vogelaar/Skil) en HR 13 februari 1998, NJ 1999, 560 m.nt. HJS.

16 Zie expliciet HR 12 mei 1989, NJ 1989, 613 (Reco/Staat). Zie ook HR 28 februari 1969, NJ 1969, 389 (Van Oosten/Van Komen).

17 NJ 1929, 920.

18 NJ 1985, 132.

19 Zie bijv. HR 9 mei 1986, NJ 1986, 608 (Citroen/Harte), HR 11 maart 1988, NJ 1988, 508 (Van Parreren/DNB) en HR 20 maart 1998, NJ 1999, 693 m.nt. HJS onder NJ 1999, 694.

20 HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647 m.nt. PvS.

21 HR 14 juni 1985, NJ 1985, 803.

22 HR 14 november 1997, NJ 1998, 657 m.nt. WMK.

23 HR 1 november 1991, NJ 1992, 27.

24 Vgl. in dezelfde zin HR 19 januari 1928, NJ 1928, 418 (Vaalman/Japonstoffenhandel), HR 16 februari 1951, NJ 1951, 701 (Groenewegen/Dodewaard) en HR 28 maart 1969, NJ 1969, 277 (Van der Marel/Mooyekind). Vgl. ook HR 12 september 2003, nr. 02/091, RvdW 144 (T/NN).

25 Zie ook Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Alg. Deel (Wendels), nr. 59-43 en H.L.G. Wieten, Bewijs, 2002, p. 51.

26 De vrouw had in hoger beroep een (tegenbewijs)aanbod gedaan om zichzelf en haar twee zoons als getuigen te doen horen. Het hof passeerde dit aanbod, nu de vrouw niet had gesteld dat zij en/of haar zoons aan de eerder afgelegde verklaringen (tijdens comparitie, resp. schriftelijke verklaringen) iets wilden wijzigen of toevoegen waardoor die verklaringen in een ander daglicht zouden komen te staan. Vgl. ook HR 12 november 1997, NBR 1997, 410 en HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413 m.nt. HJS. In het eerste arrest (van de Belastingkamer) oordeelde de Hoge Raad dat de enkele motivering dat het hof geen geloof hechtte aan reeds schriftelijk door de aangeboden getuigen afgelegde verklaringen geen grond kan opleveren voor het voorbijgaan aan het aangeboden getuigenbewijs. In de tweede zaak ging het om een aanbod om tegenbewijs te leveren. De rechtbank had dit aanbod als volstrekt onvoldoende gespecificeerd gekwalificeerd. De Hoge Raad achtte dit onder meer onbegrijpelijk, nu L schriftelijke verklaringen van zes personen omtrent het te bewijzen feit had overgelegd en het haar onmiskenbare bedoeling was die personen als getuigen daarover te doen horen.

27 HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647 m.nt. PvS. Zie ook de conclusie van A-G Hartkamp, sub 10.

28 Volgens onderdeel 5 van het cassatiemiddel waren de eerder in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen van Van Beek en Knetemann inmiddels door bij de MvA gevoegde schriftelijke verklaringen van hun hand 'verduidelijkt' in de in het middel aangegeven (voor het standpunt van Vogelaar meer positieve) zin; Vogelaar had zich bij het hof daarop beroepen en bewijs aangeboden door Van Beek en Knetemann terzake alsnog als getuigen te horen.

29 HR 17 november 1961, NJ 1962, 62 (Joosstens/gem. 's-Gravenhage c.s.). Zie ook de conclusie van P-G Langemeijer.

30 Conclusie A-G Bakels onder nrs. 3.16-3.17 voor HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13 (Anguilla Pleasure Island Development/Anguilla Delray Resorts) m.nt. HJS onder NJ 2000, 14.

31 Vgl. t.a.v. de 18 cm potplanten: tussenarrest rov. 4.11 in fine, alsmede eindarrest r.ovv. 2.6 en 2.13 (in rov. 2.13 geformuleerd als voldoening aan de kwaliteitseisen van het contract); en vgl. t.a.v. de 17 cm potplanten: tussenarrest rov. 4.15 (aldaar toegespitst op de vraag of deze na begin november 1998 reeds of nog niet volgroeid waren), alsmede in het eindarrest de formulering in r.ovv. 2.20 en 2.30 (voldoening aan de kwaliteitseisen van het contract), en rov. 2.24 (kwaliteit conform de overeenkomst).

32 Ik refereer aan de s.t. namens OZ, nr. 36