Hoge Raad, 28-09-2004, AP4221, 02769/03

28 september 2004

Strafkamer

nr. 02769/03

SCR/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 september 2003, nummer 22/002926-02, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Complex "Scheveningen" te 's-Gravenhage.

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, en mr. Tj.E. van der Spoel, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

3.3. Het Hof heeft het verzoek afgewezen en dienaangaande overwogen:

"Het Hof overweegt hierbij dat verklaringen van deze personen over de geloofwaardigheid van [getuige 1] overbodig zijn nu het hof laatstgenoemde ter terechtzitting in hoger beroep als getuige heeft gehoord en zich aldus voldoende indruk over diens geloofwaardigheid heeft kunnen vormen. Voorts is onvoldoende aanknopingspunt te vinden voor de gedachte dat eerdergenoemde personen iets relevants zouden kunnen verklaren met betrekking tot de bewijsbeslissing dan wel enige andere beslissing die in deze zaak moet worden genomen.

(...)

Samenvattend is het Hof van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat door de hiervoor genoemde beslissingen noch het openbaar ministerie in zijn vervolging noch de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad."

5.2. Aan de verdachte is - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - onder 6 tenlastegelegd dat hij

"ter uitvoering van het door hem, verdachte, en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen (...) bundels (...) van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hashish) (...) opzettelijk (aan boord van een Frans schip, genaamd '[A]') binnen het grondgebied van Nederland te brengen, opzettelijk een of meer van de navolgende handeling(en) heeft/hebben verricht:

- (...)

- [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] benaderd en/of laten benaderen en/of gevraagd en/of laten vragen en/of bereid gevonden met een boot vorenbedoelde hashish te vervoeren en/of

- (...)

- een of meer (telefoon)gesprek(ken) gevoerd met betrekking tot het binnen het grondgebied van Nederland brengen van vorenbedoelde hashish en/of

- (...)

terwijl dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

5.3. Het Hof heeft van dit feit bewezenverklaard dat de verdachte, voorzover hier van belang:

"ter uitvoering van het door hem, verdachte, en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen (...) bundels (...) van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hashish) (...) opzettelijk (aan boord van een Frans schip, genaamd '[A]') binnen het grondgebied van Nederland te brengen,

samen met een of meer van zijn mededaders

opzettelijk de navolgende handelingen heeft verricht:

- [betrokkene 4] en [betrokkene 5] benaderd en/of laten benaderen en/of gevraagd en/of laten vragen en/of bereid gevonden met een boot vorenbedoelde hashish te vervoeren en

- een of meer (telefoon)gesprek(ken) gevoerd met betrekking tot het binnen het grondgebied van Nederland brengen van vorenbedoelde hashish, terwijl dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

6.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel over de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal in zijn uitspraak rekenschap behoeft af te leggen. Op dit uitgangspunt zijn zowel wettelijke als jurisprudentiële uitzonderingen aangebracht op grond waarvan onder omstandigheden een nadere redengeving van de feitenrechter wordt verlangd omtrent de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal, welke omstandigheden mede afhankelijk zijn van de bijzondere aard van de materie en van hetgeen ter terechtzitting in feitelijke aanleg door of namens de verdachte is aangevoerd.

Blijkens de toelichting steunt het middel op de opvatting dat te dezen de jurisprudentiële uitzonderingen toepasselijk zijn die in HR 23 mei 1995, NJ 1995, 683 en HR 30 juni 1998, NJ 1998, 799 zijn geformuleerd.

7.2. Voor de gang van zaken met betrekking tot het in het middel bedoelde verzoek tot het doen horen van infiltranten, onder wie A-540, verwijst de Hoge Raad naar de toelichting op het middel onder 7.2 tot en met 7.7. Het Hof heeft dit verzoek, voorzover hier van belang, op de volgende gronden afgewezen:

"De door de verdediging verzochte infiltranten zijn door de rechter-commissaris - naar 's hofs oordeel op goede gronden - als bedreigde getuigen aangemerkt en als zodanig gehoord. De raadsman van de verdachte heeft bij die gelegenheid vragen kunnen stellen. De ratio van de wettelijke regeling aangaande bedreigde getuigen brengt mee dat deze niet als getuigen ter terechtzitting worden gehoord. Voor zover de raadsman van de verdachte heeft gevraagd om een nader verhoor door de rechter-commissaris heeft te gelden dat in een eerdere fase aan het ondervragingsrecht is voldaan, en dat de - naar 's hofs oordeel weinig concrete - onderbouwing van het verzoek onvoldoende grond voor honorering daarvan oplevert.

(...)

Samenvattend is het Hof van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat door de hiervoor genoemde beslissingen noch het openbaar ministerie in zijn vervolging noch de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad."

7.5.1. Onder 12 is bewezenverklaard dat de verdachte in of omstreeks de periode van 1 september tot en met 31 december 1999 te Rotterdam en/of elders in Nederland zich tezamen met een of meer anderen op de wijze als voorzien in art. 10a, eerste lid onder 1° en 2°, Opiumwet heeft schuldig gemaakt aan het voorbereiden en/of bevorderen van het feit als bedoeld art. 10, derde lid, van die Wet,

"immers hebben hij, verdachte, en een of meer van zijn mededader(s) tezamen en in vereniging met elkaar, toen en daar opzettelijk:

- een persoon ("[betrokkene 6]") in contact gebracht met [betrokkene 7] en [betrokkene 8] met het oog op door die [betrokkene 7] en [betrokkene 8] te leveren (handels)hoeveelheden cocaïne en

- ontmoeting(en) geregeld tussen die persoon ("[betrokkene 6]") en die [betrokkene 7] en [betrokkene 8] met het oog op door die [betrokkene 7] en [betrokkene 8] te leveren (handels)- hoeveelheden cocaïne en

- aan die persoon ("[betrokkene 6]") gevraagd of hij cocaïne wilde hebben."

7.5.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voorzover inhoudende:

"[Betrokkene 7] ken ik. [Betrokkene 8] is een vriend van mij."

b. een proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, opgemaakt door C. Brinkman, hoofd-inspecteur van politie, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voorzover inhoudende als relaas van deze opsporingsambtenaren:

"Op 2 september 1999 verklaarde infiltrant A-540 tegenover ons:

Op 2 september 1999 ging ik naar automobielbedrijf '[B]' te Rotterdam. Ik ging naast [verdachte] aan een tafel zitten. [Verdachte] vroeg: "Wat doe je hier in Holland?" Ik antwoordde hierop: "Ik ben in Holland op zoek naar nieuwe contacten." Ik hoorde [verdachte] zeggen: "Ja bij mij!". [Verdachte] zei: "Hash!, Heroïne!, Cocaïne!, Hoeveel?" Ik antwoordde: in hash ben ik niet geïnteresseerd, is te weinig geld aan te verdienen, liever cocaïne. [Verdachte] zei: "Bij mij altijd eerste kwaliteit!"

Omdat ik de indruk had dat [verdachte] over details wilde gaan praten heb ik hem voorgesteld of hij niet iemand had die Duits sprak om betere afspraken te kunnen maken. [Verdachte] zei: "Ja, is goed, kom maandag om 14.00 uur hier naar toe!"

c. een proces-verbaal van getuigenverhoor, opgemaakt door de Rechter-Commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de Rechtbank te Rotterdam, voorzover inhoudende als verklaring van de getuige A-540:

"Ik heb bij mijn inzet de naam [betrokkene 6] gebruikt. [Verdachte] leunde achterover en vroeg aan mij: "Wil je hash, cocaïne of heroïne."

d. een proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, opgemaakt door C. Brinkman, hoofd-inspecteur van politie, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voorzover inhoudende als relaas van deze opsporingsambtenaren:

"Op 6 september 1999 verklaarde infiltrant A-540 tegenover ons:

Op maandag 6 september 1999 ging ik omstreeks 13.35 uur naar het automobielbedrijf '[B]' te Rotterdam. Ik ben toen naar het restaurantgedeelte gegaan, waar ik een afspraak had met [verdachte]. Nadat ik [verdachte] begroet had merkte hij op dat ik wat vroeg was. Wij zetten ons aan een tafeltje. Ik zag en hoorde vervolgens dat [verdachte] met zijn telefoon een gesprek voerde in de Nederlandse taal. Even later kwam er een mij onbekende buitenlandse man binnen. Hij kwam naar onze tafel en begroette aanvankelijk [verdachte] en hij schudde mij de hand, zonder zich voor te stellen.

[Verdachte] zei dat deze man Duits sprak en dat hij een Spanjaard was. Deze Spanjaard vroeg vervolgens aan [verdachte] wat ik wilde. Ik wachtte af en ik hoorde [verdachte] zeggen geen hasjiesj en vervolgens maakte hij met zijn vingers het bekende gebaar van cocaïne onder zijn neus en snoof daarbij.

Hierop vroeg de Spanjaard aan mij "Wilt u cocaïne", waarop ik "Ja" antwoordde en naar de prijs informeerde. De Spanjaard zei hierop "een kilo kost 55.000 gulden". Ik zei dat dit duur was en dat ik 45.000 Duitse marken in gedachten had. De Spanjaard vroeg vervolgens hoeveel ik wilde hebben. Ik zei dat ik de prijs wel zeer hoog vond, maar dat ik dat voor de eerste keer wel wilde accepteren. De Spanjaard zei dat er momenteel niet veel op de markt was en dat het daarom zeer duur was. Ik zei o.k. laten we het voor de eerste maal maken."

e. een proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, opgemaakt door C. Brinkman, hoofd-inspecteur van politie, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voorzover inhoudende als relaas van deze opsporingsambtenaren:

"Wij toonden aan de infiltrant A-540 een foto van een man genaamd [betrokkene 7], geboren [geboortedatum] 1951 te [geboorteplaats] (Turkije).

Op vrijdag 24 september 1999 hoorden wij de infiltrant A-540, die ons verklaarde:

U toonde mij een foto met daarop de beeltenis van een man die ik herken als die met wie ik op 6 september 1999 in contact werd gebracht door [verdachte] in het restaurant van automobielbedrijf '[B]' te Rotterdam.

[Verdachte] zei tegen mij dat het een Spanjaard was."

f. een proces-verbaal van het Regionaal Taktisch Rechercheteam, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar A. van Aken, hoofdagent van politie, voorzover inhoudende als relaas van deze opsporingsambtenaar:

"Telecom.nr: [...]

Nummerkeuze:[...]

Datum/Tijd: 04.09.1999/14.04

[verdachte] sr (sh) wgd [betrokkene 7] (sh)

[betrokkene 7] zegt dat [verdachte] had gezegd dat die Duitser om twee uur zou komen. [Verdachte] zegt dat dat niet waar is en dat dat maandag om twee uur is."

g. een proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar G. de Jong, hoofdagent van politie, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voorzover inhoudende als de tegenover de opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 7]:

"Ik kan u verklaren dat ik rond 6 september 1999 gebeld ben door [verdachte] die mij vertelde dat hij voor mij een klant had voor handel. Ik kan u verklaren dat ik op 6 september 1999 naar het automobielbedrijf '[B]' ben gereden voor de ontmoeting met [verdachte] en de Duitser waarover [verdachte] met mij door de telefoon sprak.

Ik zag, toen ik de kantine binnenkwam, dat [verdachte] daar aan een van de tafeltjes zat met een voor mij op dat moment onbekende man, waarvan later bleek dat het een Duitser was. De Duitser sprak mij aan en zei in het Duits dat hij "[verdachte]" wilde hebben. Ik zei tegen de Duitser zoiets van: "[verdachte] is hier, hij zit naast mij." De Duitser en [verdachte] begonnen toen te lachen en ik had toen niet door waar zij om lachten. Dit werd mij hierna wel duidelijk. Vervolgens maakte de Duitser namelijk naar mij een gebaar door met een (1) van zijn vingers onder zijn neus te wrijven en hierbij te snuiven. Ik begreep toen dat het om cocaïne moest gaan."

h. een proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, opgemaakt door C. Brinkman, hoofd-inspecteur van politie, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voorzover inhoudende als relaas van deze opsporingsambtenaren:

"Op 19 oktober 1999 verklaarde infiltrant A-540 tegenover ons:

Op 19 oktober 1999 ben ik omstreeks 13.47 uur naar het automobielbedrijf '[B]' te Rotterdam. Ik ben daar naar het restaurantgedeelte gegaan, waar ik een afspraak had met [verdachte]. Bij binnenkomst zag ik dat [verdachte] aanwezig was.

[Verdachte] begroette mij vervolgens hartelijk. Ik zag dat [verdachte] telefoneerde en ik hoorde hem in het Nederlands met iemand praten.

[Verdachte] zei mij dat "hij" direct kwam. Omstreeks 14.30 kwam er een man het restaurant binnen. Hij kwam naar onze tafel lopen en begroette [verdachte] en stelde zich aan mij voor als [betrokkene 8]. Hierop vroeg [verdachte] eerst aan [betrokkene 8] of hij Duits sprak en [betrokkene 8] antwoordde bevestigend.

[Verdachte] maakte in gebaar en handelingen duidelijk dat [betrokkene 8] en ik met elkaar moesten spreken en maakte door met een vinger onder zijn neus te wrijven middels het internationaal bekende gebaar duidelijk aan [betrokkene 8] dat het om cocaïne ging. [Betrokkene 8] vroeg aan mij in de Duitse taal direct "hoeveel". Ik zei hem "Ik heb 200.000". [Betrokkene 8] zei toen "Dat is gunstig, dat is geen probleem. Er is echter een zeer schaarse markt en het is duur. Er is zeer slecht aan te komen. Er is hooguit een of twee kilo waar hij aan kan komen". Ik zei dat wij daarover moesten spreken. Vervolgens spraken wij over de wijze waarop wij contact met elkaar konden houden. [Betrokkene 8] vroeg aan mij een telefoonnummer waarop hij mij kon bereiken. Hij zou bellen indien hij over de cocaïne zou beschikken."

i. een proces-verbaal van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, opgemaakt door C. Brinkman, hoofd-inspecteur van politie, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voorzover inhoudende als relaas van deze opsporingsambtenaren:

"Op 18 november 1999 toonden wij een politiefoto van [betrokkene 8], geboren op [geboortedatum] 1953 te [geboorteplaats], aan infiltrant A-540, waarna deze verklaarde:

De man op de foto herken ik als de man die door [verdachte] op 19 oktober 1999 aan mij werd voorgesteld als de man die cocaïne kan leveren. Deze man noemde zich [betrokkene 8]."

7.5.3. Met het oog op het gebruik van de in het middel bedoelde verklaringen heeft het Hof het volgende overwogen:

"De beantwoording van de vraag of een getuige terecht als bedreigde getuige is aangemerkt is aan het oordeel van de zittingsrechter onttrokken, tenzij aan de wijze van totstandkoming of aan de inhoud van het betreffende bevel zodanige fundamentele bezwaren kleven dat gebruikmaking door de zittingsrechter van het verhoor van de bedreigde getuige zou indruisen tegen het recht van verdachte op een eerlijk proces. Het hof is van oordeel dat een omstandigheid als laatstgenoemd zich in casu niet voordoet. De in eerste aanleg voor het betreffende bevel gegeven motivering acht het hof toereikend. De verklaringen van A-540 zijn daarom in beginsel niet onbruikbaar als bewijs.

(...)

Het hof acht de tot bewijs gebezigde verklaringen van de bedreigde getuige A-540 betrouwbaar. Uit de stukken blijkt dat aan A-540 de status van bedreigde getuige is verleend conform de daarvoor voorgeschreven procedure van de artikelen 226a en verder van het Wetboek van Strafvordering, en dat de bedreigde getuige is gehoord door de rechter-commissaris op de wijze voorzien in de artikelen 226c-226f van het Wetboek van Strafvordering. De bewezenverklaarde feiten betreffen misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, en leveren gezien hun aard, het georganiseerd verband waarin zij zijn begaan en hun onderlinge samenhang een ernstige inbreuk op de rechtsorde op. Voorts gaat het in casu om een ervaren opsporingsambtenaar met eerdere infiltratie-ervaring. Zijn diverse verklaringen stemmen op essentiële punten onderling overeen en vinden voldoende steun in ander bewijsmateriaal. De rechter-commissaris heeft, gezien de hoedanigheid van de bedreigde getuige van opsporingsambtenaar en de inhoud van diens verklaring, geen aanleiding gezien voor een nader onderzoek naar diens betrouwbaarheid. Het hof neemt dit standpunt van de rechter-commissaris over. Op grond van een en ander laat het hof de genoemde verklaringen meewerken tot het bewijs."