Parket bij de Hoge Raad, 28-09-2004, AP4221, 02769/03

Conclusie inzake:

[verdachte]

2. Namens verdachte hebben mr. R.J. Baumgart en mr. Tj.E. van der Spoel, respectievelijk advocaat te Spijkenisse en Rotterdam, negen middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het cassatieberoep is onbeperkt ingesteld. Niettemin rijst de vraag of ook beoogd is het te doen uitstrekken tot de gegeven vrijspraken. Gezien de toelichting op het tweede middel, dat uitdrukkelijk wordt beperkt tot de bewezenverklaarde feiten alsmede voorts gezien de inhoud dan wel strekking van de overige middelen meen ik dat het cassatieberoep aldus dient te worden opgevat dat het zich niet uitstrekt tot het tenlastegelegde voorzover verdachte daarvan is vrijgesproken. Art. 429 Sv biedt voor een dergelijke uitleg de ruimte.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat uit de bestreden uitspraak ten onrechte niet kan blijken dat het Hof heeft onderzocht dat de bewezenverklaarde feiten voor zover in het buitenland begaan, ook in het desbetreffende land onder een strafbepaling vallen.

5. Ten aanzien van de feiten 3, 4, 6 en 13 is bewezenverklaard dat deze in het buitenland zijn gegaan. Kort gezegd gaat het daarbij respectievelijk om lidmaatschap van een criminele organisatie (art. 140 Sr) voorzover gepleegd in Australië, voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet voorzover gepleegd in Australië, poging tot invoer in Nederland van hennep (art. 3 juncto 11 Opiumwet) voor zover gepleegd in Spanje en uitvoer van XTC uit Nederland (art. 2 juncto 10 Opiumwet), voorzover gepleegd in Australië.

6. De vraag of is voldaan aan het bepaalde In art. 5 lid 1, aanhef en onder 2º, Sr is een vraag van ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging.(1) Acht een rechter het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging, dan hoeft hij van dat oordeel, gelet op het bepaalde in art. 358 jo 359 Sv, in zijn vonnis of arrest niet te doen blijken, laat staan dat hij de gronden daarvoor in de uitspraak dient op te nemen(2). Dat is anders wanneer ter zake een verweer is gevoerd. Dat is in casu niet het geval. Reeds daarop stuit het middel af.

7. Dat ter zake geen verweer is gevoerd is niet verbazingwekkend. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een bundel teksten van de met de bewezenverklaarde feiten overeenkomende strafbepalingen van de landen genoemd in de tenlastelegging, waaronder ook de teksten van de toepasselijke Spaanse en de Australische strafbepalingen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof op grond van die teksten geoordeeld dat aan de voorwaarde van art. 5 lid 1, aanhef en onder 2º, Sr is voldaan.

8. In HR 18 februari 1997, NJ 1997, 628 werd geoordeeld dat het Hof van een onderzoek naar strafbaarheid van de feiten in het buitenland genoegzaam heeft doen blijken door de korte inhoud mede te delen van het stuk waaruit bleek dat aan die eis van strafbaarheid was voldaan. In het onderhavige geval zou ik dat laatste ook wel willen aannemen nu de op de zaken betrekking hebbende stukken aan verdachte zijn voorgehouden en, voor zover dat niet het geval zou zijn geweest, door de verdediging is aangegeven dat deze als voorgehouden konden worden beschouwd.(3)

9. Het middel faalt.

10. Het tweede middel behelst de klacht dat in het arrest ten onrechte niet is opgenomen de tekst van de tenlastelegging als opgenomen in de inleidende dagvaarding d.d. 28 februari 2001.

11. Het Hof heeft met betrekking tot de tenlastelegging in het arrest het volgende overwogen:

12. In de inleidende dagvaarding d.d. 28 februari 2001 heeft de Officier van Justitie volstaan met een korte opgave van het feit als bedoeld in art. 261 lid 3 Sv. Het arrest bevat de op de voet van art. 314a Sv gegeven nadere omschrijving van de tenlastelegging, waarbij per feit wordt aangegeven op welk feit uit de dagvaarding van 28 februari 2001 het betrekking heeft. Daarna is ingevoegd de wijziging tenlastelegging inhoudende de gehele tenlastelegging zoals die na wijziging is komen te luiden. Op grond van deze gewijzigde tenlastelegging heeft het Hof blijkens de bewezenverklaring recht gedaan. Het voorgaande brengt mee dat voldaan is aan het vereiste van art. 359 lid 1 Sv, inhoudende dat het vonnis het tenlastegelegde dient te bevatten(4). De ratio van deze bepaling is immers dat uit de uitspraak gekend kan worden op basis waarvan de rechter heeft beslist. Ter controle of recht is gedaan op de grondslag van de tenlastelegging dient de uitspraak de tenlastelegging te bevatten zoals die uiteindelijk (na nadere omschrijving en/of wijziging) is komen te luiden(5). Dan immers bevat de uitspraak de feitelijke grondslag(6) van de beslissing. De nadere omschrijving en de wijzingen brengen met zich dat de in de dagvaarding opgenomen omschrijving van de feiten geen grondslag voor de uitspraak meer vormt en mitsdien ook niet op grond van 359 lid 1 Sv in de uitspraak opgenomen behoeft te worden.

13. Het middel faalt.

14. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat de Rechtbank de vordering nadere omschrijving tenlastelegging voor zover betrekking hebbend op de zaken Londen en Bergop had moeten afwijzen, ten onrechte heeft verworpen.

15. Bij inleidende dagvaarding d.d. 28 februari 2001 heeft de Officier van Justitie voor de opgave van het feit volstaan met de omschrijving die in het laatste bevel tot gevangenhouding is gegeven. Aan de omschrijving van feit 1 zijn door de Officier van Justitie geen zaaksnamen verbonden. Onder 1 van die inleidende dagvaarding is aan verdachte het volgende tenlastegelegd(7):

"dat hij in of omstreeks de periode van 1 maart 1996 tot en met heden te Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Marokko en/of te Australië en/of te Engeland en/of te België en/of te Spanje, (mede) leiding heeft gegeven, althans heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven;

de organisatie bestond uit een groep samenwerkende personen, onder meer bestaande uit [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11] en/of [verdachte] en/of [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] en/of [betrokkene 14] en/of [betrokkene 15] en/of [betrokkene 17] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 18] en/of [betrokkene 19] en/of [betrokkene 20] en/of [betrokkene 21] en/of anderen;

de misdrijven waren:

het opzettelijk, onder meer vanuit Marokko, binnen het grondgebied van Nederland brengen (al dan niet als bedoeld in artikel 1, lid 4, van de Opiumwet) van middelen vermeld op de lijst I en/of lijst II van de Opiumwet, dan wel aangewezen krachtens artikel 2, lid 2 onder a van de Opiumwet

en/of

het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen (al dan niet als bedoeld in artikel 1, lid 5, van de Opiumwet) van middelen vermeld op de lijst I en/of lijst II van de Opiumwet, dan wel aangewezen krachtens artikel 2, lid 2 onder a van de Opiumwet

en/of

het opzettelijk verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van middelen vermeld op lijst I en/of lijst II van de Opiumwet, dan wel aangewezen krachtens artikel 2, lid 2 onder a van de Opiumwet

en/of

het opzettelijk voorbereiden en/of bevorderen van feiten als bedoeld in het derde en/of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet."

16. Ter terechtzitting van 18 maart 2002 heeft de Officier van Justitie van de Rechtbank de toelating van de nadere omschrijving van de tenlastelegging gevorderd. In de nadere omschrijving is feit 1 van de inleidende dagvaarding opgesplitst in drie feiten met een op artikel 140 Sr gebaseerde tenlastelegging. Aan deze feiten in de nadere omschrijving tenlastelegging zijn door de Officier van Justitie zaaksnamen toegevoegd. Bij feit 2 is onder andere genoemd de zaak 'Bergop' , bij feit 3 onder andere de zaak 'Londen'. In de nadere omschrijving is onder 14 (zonder verwijzing naar de inleidende dagvaarding) opgenomen een eind september 2000, begin oktober 2000 in Schiedam/Rotterdam gepleegd feit dat betrekking heeft op een partij hennep van 53 kilogram waarbij [betrokkene 21] betrokken zou zijn. Dit betreft de zaak 'Bergop'. In de nadere omschrijving is onder de feiten 16 en 17 (eveneens zonder verwijzing naar de inleidende dagvaarding) opgenomen - kort gezegd - export van hennep/hashish in de periode januari 1999 tot en met 7 februari 2000. Als pleegplaatsen zijn daarbij genoemd Rotterdam, Schiedam, Nederland, België, Frankrijk en Groot-Brittannië. In de nadere omschrijving is aan deze feiten de zaaksnaam 'Londen' verbonden.

17. De Rechtbank heeft de vordering nadere omschrijving tenlastelegging ter terechtzitting van 18 maart 2002 toegewezen en daarbij het volgende overwogen:

"De officier van justitie heeft helemaal aan het begin van het onderzoek gekozen voor een buitengewoon ruime omschrijving van het verwijt aan verdachte dat hij deel uit maakte van een criminele organisatie die zich bezighield met drugsdelicten, in welke omschrijving door de officier van justitie een groot aantal namen, perioden en landen is opgenomen. In de loop van de periode is meer zicht gekomen op de verbanden en toen heeft de officier van justitie een splitsing en nadere verfijning aangebracht. Tegen dat licht bezien is de rechtbank van oordeel dat gezegd kan worden dat het verband tussen de toe te voegen feiten 14, 16 en 17 (zaken Bergop en Londen) en de oorspronkelijke formulering van de dagvaarding weliswaar wat verder verwijderd is, maar dat niet gezegd kan worden dat ieder verband ontbreekt." (pagina 3)

18. Ter terechtzitting van het Hof van 10 september 2003 heeft de raadsman bij pleidooi betoogd dat de rechtbank de nadere omschrijving ten aanzien van de feiten Bergop en Londen niet toe had mogen laten. De pleitnota (blz. 27) houdt hieromtrent het volgende in:

19. Het Hof heeft het verweer in het arrest als volgt samengevat en verworpen:

"3. Toelaatbaarheid vordering nadere omschrijving met betrekking tot dagvaarding I.

De raadsman van de verdachte heeft op dit punt verweer gevoerd zoals weergegeven op pagina 27 van zijn ter terechtzitting overgelegde pleitnota.

Het hof verwerpt dit verweer. Toewijzing van de vordering nadere omschrijving leidt er niet toe dat elk verband tussen de gedragingen, omschreven in respectievelijk feit 1 van de summiere tenlastelegging en de vordering nadere omschrijving (met name de feiten Londen en Bergop) ontbreekt."

20. Als in de inleidende dagvaarding op grond van art. 261 lid 3 Sv voor de opgave van het feit is volstaan met de omschrijving die in het bevel gevangenneming of gevangenhouding is gegeven, kan de officier van justitie ingevolge art. 314a Sv die tenlastelegging op een later moment nader omschrijven. Met betrekking tot de eisen die dienen te worden gesteld aan zo'n nadere omschrijving heeft de Hoge Raad in HR 5 november 2002, NJ 2003, 317 het volgende overwogen:

"3.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld: a) dat de regeling van art. 261, derde lid, Sv in verbinding met art. 314a Sv een uitzondering vormt op de regel dat de inleidende dagvaarding de opgave bevat van het feit dat wordt tenlastegelegd en dat een wijziging van de tenlastelegging gedurende de procedure niet toelaatbaar is indien als gevolg daarvan de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr zou inhouden, b) dat die uitzondering daarin bestaat dat in de in art. 261, derde lid, Sv bedoelde gevallen voor de opgave van het feit in de inleidende dagvaarding kan worden volstaan met de omschrijving die in het bevel tot gevangenneming of gevangenhouding is gegeven en dat bij de nadere omschrijving van dat feit als bedoeld in art. 314a Sv niet de beperking geldt dat sprake moet zijn van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr als het in de inleidende dagvaarding opgenomen feit, doch dat c) bij toepassing van die uitzondering een wijziging ingevolge art. 314a Sv van de voorlopige omschrijving welke bestaat in een uitbreiding met andere feiten niet toelaatbaar is indien elk verband ontbreekt tussen die feiten en die welke overeenkomstig het bevel gevangenhouding of gevangenneming zijn opgenomen in de inleidende dagvaarding (vgl. HR 24 maart 1998, NJ 1998, 535 en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 52)."(8)

21. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld, dat zonder nadere toelichting van de zijde van de verdediging, die ontbreekt, niet valt in te zien, waarom deze nadere beschrijving, zoals ten verwere is aangevoerd, uit de lucht komt vallen. In aanmerking genomen dat de oorspronkelijke dagvaarding een ruime weinig gespecificeerde beschrijving bevat van deelneming aan een criminele organisatie, gericht - kort gezegd - op handel in verdovende middelen in de ruimste zin van het woord in Nederland en diverse andere landen in een periode van jaren, en voorts dat de nadere tenlastelegging drie gevallen van deelneming aan een criminele organisatie behelst gericht op handel in verdovende middelen in landen, genoemd in de oorspronkelijke dagvaarding alsmede een drietal uitvoeringshandelingen van die deelneming in enkele van die landen, getuigt dit oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Daarbij dient bedacht te worden dat de verdenking dat iemand heeft deelgenomen aan een criminele organisatie tevens kan omvatten de verdenking dat hij een of meer van die feiten zelf heeft gepleegd.(9) Nu het verweer verder niet is toegelicht in die zin dat is aangegeven waarom de in het verweer bedoelde feiten uit de lucht kwamen vallen, behoefde het oordeel van het Hof geen verdere motivering.

22. Het middel faalt.

23. Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof ten aanzien van het onder 6 bewezenverklaarde de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door in de bewezenverklaring voor de feitelijke omschrijving van de uitvoeringshandelingen in te voegen de woorden "samen met één of meer van zijn mededaders".

24. Het Hof heeft onder 6 ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

25. Het Hof heeft inderdaad de in het middel genoemde, door mij gecursiveerde zinsnede in de bewezenverklaring ingevoegd. Aldus heeft het Hof kennelijk gebruik gemaakt van de mogelijkheid misslagen in de tenlastelegging te verbeteren of taalkundige verbeteringen aan te brengen(10). Daarbij mag de rechter niet zover gaan dat de feitelijke grondslag van de tenlastelegging wezenlijk verandert.(11)

26. In de op poging tot invoer van hashish in Nederland gerichte tenlastelegging is kennelijk een feitelijke beschrijving gegeven van alle uitvoeringshandelingen van die poging. Deze strekken zich immers uit tot het varen met een schip met hashish van Marokko naar Spanje, waar blijkens de bewijsmiddelen de lading is onderschept. Zoals uit de door het Hof gebezigde, aan de steller van de tenlastelegging zonder twijfel bekende bewijsmiddelen(12) blijkt werden die uitvoeringshandelingen slechts voor een zeer beperkt deel door verdachte verricht. Het Hof heeft de tenlastelegging daarom aldus kunnen verstaan dat de beschreven uitvoeringshandelingen niet uitsluitend de door verdachte verrichte uitvoeringshandelingen behelsden maar de uitvoeringshandelingen die hij tezamen en in vereniging met een of meer anderen had verricht. Door toevoeging van de gewraakte zinsnede heeft het Hof dus de grondslag van de tenlastelegging niet verlaten.

27. Het middel faalt.

28. Het vijfde middel keert zich tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ter terechtzitting te horen.

29. Bij schrijven van 12 november 2002(13) heeft de raadsman van verdachte de oproeping van bovengenoemde getuigen verzocht. Op de regiezitting van 18 november 2002 is dit verzoek aan het Hof voorgelegd. De raadsman heeft zijn verzoek toegelicht overeenkomstig het schrijven van 12 november 2002 dat ter zake dienende het volgende inhoudt:

Hij heeft daaraan blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting nog het volgende toegevoegd:

"Desgevraagd deelt de raadsman mede dat hij met betrekking tot de getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij zijn verzoek blijft ook in het geval voornoemde getuigen zich op voorhand ondubbelzinnig op hun zwijgrecht dan wel verschoningsrecht beroepen. De raadsman merkt op dat hij primair het verzoek doet deze getuigen door middel van een rogatoire commissie te doen horen, maar dat hij geen bezwaar zou hebben tegen een rechtstreeks videoverhoor, mits dit in overleg met de verdediging gebeurt en er duidelijke afspraken over het protocol worden gemaakt."

30. De Advocaat-Generaal heeft vervolgens het woord gevoerd overeenkomstig zijn op schrift gestelde aantekeningen welke ter zake dienende het volgende inhouden:

"2.3.1 Ten aanzien van het verlangen om te horen de getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verdient opmerking dat dit verzoek wordt gestaafd door de redengeving dat de rechtbank in een eerder stadium heeft aangegeven dat er een verdedigingsbelang aanwezig zou zijn. Uiteindelijk zijn de getuigen niet gehoord, omdat de rechtbank oordeelde dat niet aannemelijk was dat dit horen binnen een aanvaardbare termijn zijn kunnen plaatsvinden.

2.3.2 De getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] zijn, naar het OM is geworden, in Australië tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig jaren veroordeeld. Zij zijn in hoger beroep gegaan. De verdediging wenst deze getuigen kennelijk te horen met het oogmerk de betrouwbaarheid van de getuige [getuige 1] te toetsen. Uit praktisch oogpunt verdient het aanbeveling deze getuigen eveneens te (doen) horen.

2.3.3 De getuige [betrokkene 2] is, anders dan door de verdediging wordt gesteld, thans onvindbaar. De getuige kan, mits getraceerd, gehoord worden."

31. Het Hof heeft de behandeling vervolgens geschorst tot 9 december 2002 en aangegeven dat alsdan een beslissing op de verzoek zal worden gegeven. Ter zitting van 9 december 2002 heeft het Hof de beslissing op het verzoek voor onbepaalde tijd aangehouden. Ter terechtzitting van 10 september 2003 heeft de raadsman bij pleidooi opnieuw op het horen van deze getuigen aangedrongen. De pleitnota houdt op dit punt het volgende in (p. 71):

32. Ter terechtzitting van 11 september 2003 heeft de Advocaat-Generaal bij repliek blijkens de overgelegde aantekening met betrekking tot de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het volgende opgemerkt:

"Wat de Australische getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] betreft is het openbaar ministerie van oordeel dat van het horen van deze getuigen kan worden afgezien. Immers, niet aannemelijk is dat zij uit eigen waarneming of ondervinding iets zouden kunnen verklaren over de rol van [verdachte], [betrokkene 25] of [betrokkene 13] en andere relevante bij de zaken Australië en Sydney betrokken personen. Als het [gaat] om de betrouwbaarheid van [getuige 1] is het hof in staat dit te beoordelen op grond van de verklaringen die deze getuige heeft afgelegd, zowel in hoger beroep als in eerste aanleg, de indruk die het Hof van de persoon van deze getuige heeft gekregen, een en ander in het licht van het overige aanwezige bewijsmateriaal."

33. Het Hof heeft bij arrest een beslissing genomen op de nog openstaande verzoeken en daarbij het volgende overwogen:

"6. Beslissingen op nog openstaande getuigenverzoeken

A. met betrekking tot het verzoek [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als getuigen te doen horen.

Het hof wijst af het door de verdediging verzochte verhoor van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3].

34. Voor de beoordeling van het middel is van belang of het Hof mede acht had dienen te slaan op hetgeen namens verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg met betrekking tot een gelijkluidend verzoek als het onderhavige is betoogd en waarnaar in hoger beroep ter onderbouwing van het verzoek wordt verwezen. Wordt in hoger beroep ter zake van verweren in algemene zin verwezen naar hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd, dan geldt een dergelijke verwijzing niet als een in hoger beroep uitdrukkelijk voorgedragen verweer.(14) Hetzelfde geldt voor algemene verwijzing naar in eerste aanleg gedane verzoeken.(15) Naar mijn mening is het uit een oogpunt van heldere procesvoering ook vereist dat niet wordt toegestaan dat voor de toelichting op een verzoek wordt verwezen naar hetgeen daartoe in eerste aanleg is aangevoerd. De toelichting van het verzoek zal toch dienen te worden toegesneden op de situatie zoals deze in hoger beroep na berechting van de zaak door de Rechtbank is ontstaan. Zo oordeelde de Rechtbank in het onderhavige geval immers dat niet te verwachten viel dat genoemde Australische getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter zitting zouden verschijnen zodat toch minstgenomen in de toelichting op het onderhavige verzoek ter zake enige toelichting in de rede zou liggen. Kortom, het Hof heeft naar mijn mening geen acht behoeven te slaan op hetgeen met betrekking tot een gelijkluidend verzoek in eerste aanleg naar voren is gebracht ook al wordt daar in hoger beroep naar verwezen.

35. Vervolgens dient zich de vraag aan of het verzoek genoemde getuigen te horen, dat was gedaan met het oog op toetsing van de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige [getuige 1], kan worden afgewezen met de overweging dat de getuige in persoon door het Hof is gehoord en het Hof zich zo een voldoende indruk over de geloofwaardigheid van de getuige heeft kunnen vormen en verdachte door afwijzing van het verzoek dus niet in zijn verdedigingsbelang wordt geschaad.

36. Kennelijk heeft het Hof het verzoek de Australische getuigen te horen in navolging van de Advocaat-Generaal bij het Hof aldus opgevat dat dit was gedaan met het oog op het toetsen van de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige [getuige 1]. In aanmerking genomen dat het verzoek in hoger beroep op geen enkele wijze is onderbouwd en dus niet duidelijk wordt gemaakt hoe het horen van die getuigen zou kunnen bijdragen aan het toetsen van de betrouwbaarheid van de getuige [getuige 1] geeft de motivering van de afwijzing van het verzoek geen blijk van onjuiste hantering van de in art. 288 lid 1, aanhef en sub c, Sv genoemde maatstaf en is deze niet onbegrijpelijk. Dat geldt bij gebreke van nadere toelichting van het verzoek ook voor hetgeen het Hof overigens ter afwijzing van het verzoek heeft overwogen. Daarbij merk ik nog op dat het Hof geen van de verklaringen van deze getuigen voor het bewijs heeft gebruikt.(16) Voor verdere toetsing van het feitelijk oordeel van het Hof is in cassatie geen plaats.

37. Het middel faalt.

38. Het zesde middel is gepresenteerd als een bewijsklacht. De bewezenverklaring van de feiten 3, 4 en 13 zou ontoereikend gemotiveerd zijn, omdat het Hof ten aanzien van deze feiten voor het bewijs heeft gebezigd verklaringen van de door de steller van het middel als 'kroongetuige' aangeduide getuige [getuige 1], en het Hof ondanks de uitdrukkelijk betwiste betrouwbaarheid, geen blijk heeft gegeven van onderzoek naar de betrouwbaarheid van deze getuige dan wel heeft nagelaten dat gebruik nader te motiveren.

39. Ter zitting in hoger beroep zijn de verklaringen van de getuige [getuige 1] door de verdediging zowel in het kader van een niet-ontvankelijkheidsverweer als in het kader van bewijsverweren aan de orde gesteld. In de ter zitting overgelegde pleitnota wordt op bedoelde punten ingegaan op de pagina's 20 tot en met 26 (niet-ontvankelijkheid, subsidiair bewijsuitsluiting), 42 (betrouwbaarheid van de verklaring in de zaak Londen) en 66 tot en met 71 (betrouwbaarheid verklaring in de zaken Sydney en Australië). Het Hof heeft in reactie op gevoerde verweren met betrekking tot de verklaringen van [getuige 1] in het arrest het volgende overwogen:

"7. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging

De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging moet worden verklaard en heeft daartoe aangevoerd hetgeen op dit punt is vermeld in zijn pleitnota.

Voorzover zou moeten worden geoordeeld dat hetgeen de raadsman van de verdachte heeft gesteld een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert, dient het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te worden verworpen reeds omdat de verdediging vervolgens verschillende keren ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om [getuige 1] ten overstaan van een rechterlijke instantie te ondervragen.

11. Bewijsverweren

40. Het Hof heeft voor bewijs van de feiten 3, 4 en 13 gebezigd de verklaringen ter terechtzitting in eerste aanleg van [getuige 1] van 15, 16 en 21 mei 2002 (bewijsmiddelen 1, 2 en 3) en in hoger beroep van 18 en 23 april 2003 (bewijsmiddelen 44 en 45). In de zaak Londen, feiten 16 en 17, heeft het Hof twee verklaring van [getuige 1] van 30 mei 2001 afgelegd ten overstaan van de politie voor het bewijs gebezigd (bewijsmiddelen 136 en 137).

41. Ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaring van een getuige die bij het afleggen van die verklaring belang heeft, bijvoorbeeld omdat hem een toezegging is gedaan in het kader van zijn eigen strafproces, zijn met name de arresten van de Hoge Raad van 23 mei 1995, NJ 1995, 683 m.nt. Sch en 30 juni 1998, NJ 1998, 799 m.nt. Sch van belang. In het eerste arrest ging het om een verklaring die een persoon als verdachte in zijn eigen strafzaak in het buitenland in het kader van 'plea-bargaining' had afgelegd en die in een Nederlands proces als bewijsmiddel werd gebruikt. De Hoge Raad overweegt na eerst te hebben vooropgesteld dat de selectie en waardering van het bewijs aan de feitenrechter is en dat zo'n verklaring niet per definitie van het bewijs behoeft te worden uitgesloten, dat de rechter bij uitdrukkelijke betwisting van de betrouwbaarheid - in aanmerking genomen dat onder omstandigheden de betrouwbaarheid van zodanige verklaringen nadelig kan worden beïnvloed door datgene waartoe de betrokkene zich verplicht voelt of door wat hij in zijn belang acht gelet op de door hem met betrokken autoriteiten gemaakte afspraken - blijk moet geven van een onderzoek dienaangaande. Daarnaast stelt de Hoge Raad de voorwaarde dat een dergelijke verklaring in beginsel slechts voor het bewijs mag worden gebezigd als de verdediging op enig moment gedurende het strafproces in de gelegenheid is geweest degene die de verklaring heeft afgelegd vragen te stellen of te doen stellen. Vrijwel gelijke eisen zijn door de Hoge Raad in NJ 1998, 799 gesteld aan het gebruik voor het bewijs van een verklaring afgelegd door een verdachte nadat tussen hem en het Openbaar Ministerie afspraken zijn gemaakt, waarbij toezeggingen zijn gedaan met betrekking tot strafvermindering of strafrechtelijke vervolging (kroongetuige), zij het dat hier wordt toegevoegd dat in geval van betwisting in beginsel wordt geëist dat de rechter de getuige ondervraagt. Bij betwisting van de betrouwbaarheid geldt in degelijke gevallen dus een motiveringsverplichting voor het gebruik als bewijsmiddel.

42. De getuige [getuige 1] heeft ter zitting van het Hof van 18 april 2003 verklaard omtrent een met de Australische autoriteiten gesloten deal, inhoudende dat hij strafkorting zou krijgen als hij de waarheid zou verklaren, dat hij een strafkorting heeft gekregen van 50%(17) en dat de veroordeling door de Australische rechter onherroepelijk is geworden.(18) Nu het Hof de juistheid van deze verklaring in het midden heeft gelaten, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de getuige inderdaad bedoelde deal heeft gesloten.

43. Anders dan in het hiervoor aangehaalde HR 23 mei 1995, NJ 1995, 683 heeft het Hof de in Australië onder verband van de hiervoor genoemde deal afgelegde verklaring niet voor het bewijs gebruikt, doch nadien tegenover de politie dan wel ter terechtzitting van het Hof afgelegde verklaringen. Niettemin meen ik dat hoewel de getuige ten tijde van het afleggen van de verklaringen ter terechtzitting in hoger beroep in Australië onherroepelijk was veroordeeld, de betrouwbaarheid van de door de getuige afgelegde verklaringen door genoemde deal in zodanige mate kan zijn beïnvloed dat de rechter in geval de betrouwbaarheid van die verklaringen met een beroep op genoemde deal wordt aangevochten, van onderzoek naar de betrouwbaarheid moet laten blijken zij het dat daaraan minder hoge eisen behoeven te worden gesteld dan in geval de onder verband van de hiervoor genoemde deal afgelegde verklaring voor het bewijs zou zijn gebruikt. In het laatste geval is de getuige gezien zijn belang bij het nakomen van de deal immers meer beknot in zijn vrijheid van verklaren ook al is hij overeengekomen de waarheid te vertellen dan in een geval waarin hij nadien, na onherroepelijke veroordeling, een verklaring aflegt.

44. Het Hof heeft in zijn arrest in tweeërlei opzicht aandacht gegeven aan de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige. In de eerste plaats overweegt het Hof in het kader van de afwijzing van een verzoek getuigen te horen dat het zich ter zitting een voldoende indruk van de geloofwaardigheid van de getuige heeft kunnen vormen. In de tweede plaats wijst het Hof erop dat niet valt in te zien dat een causaal verband zou bestaan tussen de in Australië onder ede afgelegde verklaring van de getuige en de door het Hof voor het bewijs te bezigen verklaringen(19), en wel omdat niet kan worden gezegd dat die verklaringen vrucht zijn van het verhoor ter gelegenheid waarvan de getuige bedoelde verklaring onder ede heeft afgelegd. Laatstgenoemd oordeel is feitelijk van aard en leent zich, in aanmerking genomen dat het niet onbegrijpelijk is(20), niet voor toetsing in cassatie.

45. Tegen de achtergrond van de eisen die in een geval als het onderhavige kunnen worden gesteld aan het doen blijken van onderzoek naar de betrouwbaarheid van de getuige heeft het Hof voldoende blijk gegeven te hebben onderzocht of de door de door het Hof voor het bewijs gebezigde verklaringen betrouwbaar waren.

46. Het middel faalt.

47. Het zevende middel klaagt over de afwijzing van het verzoek de infiltrant A-540 ("[betrokkene 6]") ter terechtzitting in hoger beroep dan wel bij de rechter-commissaris te horen. Door die afwijzing zou verdachtes recht op een eerlijk proces zijn geschonden, en die afwijzing is onvoldoende gemotiveerd, in het bijzonder in het licht van de omstandigheid dat het Hof ten aanzien van het onder 12 bewezenverklaarde voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de verklaringen van deze infiltrant.

48. Bij schrijven van 12 november 2002 heeft de raadsman van verdachte de oproeping van bovengenoemde getuige verzocht. Op de regiezitting van 18 november 2002 is dit verzoek aan het Hof voorgelegd. De raadsman heeft zijn verzoek toegelicht overeenkomstig het schrijven van 12 november 2002 dat ter zake dienende het volgende inhoudt:

49. De Advocaat-Generaal heeft zich ter zitting van 18 november 2002 op het standpunt gesteld dat het verzoek dient te worden afgewezen. De Advocaat-Generaal is van oordeel dat het belang van het horen onvoldoende, namelijk slechts in algemene termen is onderbouwd. Ten aanzien van de infiltrant A-540 merkt de Advocaat-Generaal op dat nu van hem geen verklaringen voor het bewijs zijn gebezigd, reeds daarom kan worden afgezien van het horen van die getuige ter zitting.

50. Ter terechtzitting van 24 maart 2003 heeft de raadsman opnieuw aangedrongen op een verhoor van de infiltranten. Het proces-verbaal van die zitting houdt op dit punt het volgende in:

"De raadsman van verdachte deelt mede dat hij het van belang acht de infiltranten [betrokkene 6] (A-540) en [betrokkene 23] (A-885) als getuigen ter terechtzitting te horen, omdat [betrokkene 23] niet heeft bevestigd dat [betrokkene 6] in het zaaksdossier Australië het woord 'Australië' heeft genoemd. Verder geven tevens de door [betrokkene 22] en [betrokkene 7] als getuigen bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen extra aanleiding [betrokkene 6] als getuige te horen. Subsidiair verzoekt de raadsman verwijzing naar de rechter-commissaris teneinde [betrokkene 6] en [betrokkene 23] als getuigen te doen horen."

51. Bij pleidooi heeft de raadsman het verzoek nogmaals herhaald en het verdedigingsbelang uiteengezet (pleitnota p. 13 - 16), kort gezegd bestaande in het voldoen aan de eisen van een eerlijk proces.(21)

52. Het Hof heeft in zijn arrest omtrent deze verzoeken en het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de getuige A-540 het volgende overwogen:

7. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging

De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging moet worden verklaard en heeft daartoe aangevoerd hetgeen op dit punt is vermeld in zijn pleitnota.

11. Bewijsverweren

De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat niet tot bewijs mogen meewerken:

15. Verantwoording gebruik tot bewijs van infiltrant/bedreigde getuige A-540

Het hof acht de tot bewijs gebezigde verklaringen van de bedreigde getuige A-540 betrouwbaar. Uit de stukken blijkt dat aan A-540 de status van bedreigde getuige is verleend conform de daarvoor voorgeschreven procedure van de artikelen 226a en verder van het Wetboek van Strafvordering, en dat de bedreigde getuige is gehoord door de rechter-commissaris op de wijze voorzien in de artikelen 226c-226f van het Wetboek van Strafvordering. De bewezenverklaarde feiten betreffen misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, en leveren gezien hun aard, het georganiseerd verband waarin zij zijn begaan en hun onderlinge samenhang een ernstige inbreuk op de rechtsorde op. Voorts gaat het in casu om een ervaren opsporingsambtenaar met eerdere infiltratie-ervaring. Zijn diverse verklaringen stemmen op essentiële punten onderling overeen en vinden voldoende steun in ander bewijsmateriaal. De rechter-commissaris heeft, gezien de hoedanigheid van de bedreigde getuige van opsporingsambtenaar en de inhoud van diens verklaring, geen aanleiding gezien voor een nader onderzoek naar diens betrouwbaarheid. Het hof neemt dit standpunt van de rechter-commissaris over. Op grond van een en ander laat het hof de genoemde verklaringen meewerken tot het bewijs."

53. In hoger beroep heeft verdachtes raadsman beschreven hoe het verhoor van de bedreigde getuige A-540 bij de rechter-commissaris in zijn werk is gegaan (pleitnota in hoger beroep, blz. 15): de getuige zat in een box, er waren maatregelen ter vermomming genomen, er werd gebruik gemaakt van stemvervorming, verdachte en de raadsman konden vragen aan de getuige stellen en de getuige zien en horen, zij het dat de verbale en non-verbale communicatie werd belemmerd door de ter voorkoming van herkenning genomen maatregelen. Het Hof heeft de juistheid van deze beschrijving in het midden gelaten. Daarom moet in cassatie van de juistheid daarvan worden uitgegaan. Voorts is van belang dat het Hof de getuige A-540 als opsporingsambtenaar aanmerkt en daarvan dus ook in cassatie kan worden uitgegaan.

54. Voor het bewijs van de bewezenverklaarde medeplegen van voorbereidingshandelingen gericht op het bevorderen van een feit als bedoeld in art. 10 lid 3 Opiumwet heeft het Hof gebezigd verklaringen van de getuige A-540 die uitgebreid verklaart over de wijze waarop verdachte hem in contact brengt met personen - [betrokkene 7] en [betrokkene 8] - die hem cocaïne kunnen leveren, de verklaring van de getuige [betrokkene 7] die verklaart dat hij werd opgebeld door verdachte met de mededeling dat hij een klant had voor handel en dat hij vervolgens verdachte en een Duitser heeft ontmoet, en de verklaring van verdachte dat hij [betrokkene 7] en [betrokkene 8] kent.

55. Het Hof overweegt terecht dat hem geen oordeel toekomt over de vraag of de getuige door de rechter-commissaris terecht als bedreigde getuige is aangemerkt, zij het dat hij wel dient na te gaan of het bezigen van de door de bedreigde getuige afgelegde verklaring voor het bewijs zich verdraagt met de eisen van een eerlijk proces.(22)

56. Alvorens verder te bespreken of het Hof het verzoek tot afwijzing van het horen van A-540 als getuige voldoende heeft gemotiveerd zal ik de vraag onder ogen zien of het Hof, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, het bepaalde in art. 6 EVRM heeft geschonden door het bewijs te doen steunen op de verklaring van de anonieme getuige A-540.

58. Het gebruik van anonieme verklaringen, ook al zijn deze afkomstig van politie-ambtenaren, is dus niet uitgesloten. Wil dit gebruik geoorloofd zijn, dan moet duidelijk zijn dat zij daadwerkelijk gevaar lopen als hun identiteit wordt prijsgegeven, moet de verdediging niet meer dan noodzakelijk aan beperkingen zijn onderworpen, en mag het bewijs niet "to a decisive extent" steunen op de anonieme verklaringen.(23)

59. Vergelijking van de onderhavige zaak met het geval dat ten grondslag lag aan de Van Mechelen-arrest laat op genoemde punten de volgende verschillen zien.

Aldus heeft de Rechtbank op gronden die aan duidelijkheid niet te wensen overlaten(24) geoordeeld dat er sprake is van een reële bedreiging voor het leven, de gezondheid of de veiligheid dan wel de ontwrichting van het gezinsleven of het sociaal economisch bestaan van de betrokken politiefunctionarissen in de zin van artikel 226a Sv, de noodzaak meebrengende de identiteit van die opsporingsambtenaren voor verdachte en zijn raadsman verborgen te houden.

63. Anders dan in de Van Mechelen-zaak blijkt ook uit ander bewijsmateriaal dan de verklaringen van de anonieme getuige van de identiteit van verdachte als persoon die zich bezig hield met de bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen. De getuige [betrokkene 7] verklaart daar immers ook over, weliswaar minder uitgebreid dan de anonieme getuige, maar niettemin met betrekking tot de betrokkenheid van verdachte bij het aan hem verweten strafbare feit die door verdachte juist wordt ontkend.(25) Het bewijs van verdachtes betrokkenheid bij de bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen staat en valt dus niet met de verklaringen van de anonieme getuige.

65. Nu er geen redelijke twijfel is aan de noodzaak de identiteit van de getuige met het oog op diens veiligheid verborgen te houden, verdachte en zijn raadsman niet meer in hun verdedigingsrechten zijn beknot dan strikt noodzakelijk en verdachtes betrokkenheid bij het bewezenverklaarde ook los van de verklaringen van de anonieme getuige volgt uit de verklaring van de getuige [betrokkene 7] meen ik dat het Hof art. 6 EVRM niet heeft geschonden door voor het bewijs gebruik te maken van verklaringen van anonieme getuigen, ook als in aanmerking wordt genomen dat A-540 een opsporingsambtenaar was.(28) Daarbij teken ik aan dat bij de weging van de beperking van verdachte in zijn verdedigingsrechten in relatie tot de eisen van een eerlijk proces in aanmerking mag worden genomen dat het bewijs van verdachtes betrokkenheid niet uitsluitend is gebaseerd op de verklaringen van de anonieme getuige. In dit verband wijs ik nog op het hiervoor reeds genoemde EHRM 4 juli 2000, NJ 2001, 401 (Kok), waarin de beperking van het recht tot ondervragen die in de Van Mechelen-zaak niet door de beugel kon, wel aanvaardbaar werd geacht omdat het bewijs mede steunde op ander bewijsmateriaal dan de verklaring van de anonieme getuige.

66. Uit het voorgaande volgt niet alleen dat het Hof door ten aanzien van het onder 12 bewezenverklaarde voor het bewijs gebruik te maken van de verklaringen van de anonieme getuige verdachtes recht op een eerlijk proces niet heeft geschonden, maar ook dat de afwijzing van het horen van deze getuige ter zitting anders dan het middel wil geen schending van verdachtes recht op een eerlijk proces oplevert.

67. Het Hof heeft het verzoek de getuige A-540 ter zitting te horen afgewezen omdat de ratio van de wettelijke regeling meebrengt dat een bedreigde getuige - zoals A-540 - niet ter zitting wordt gehoord. Voorts heeft het Hof het verzoek voor nader horen door de rechter-commissaris afgewezen omdat het in het licht van de omstandigheid dat de getuige al eerder is gehoord te weinig concreet is onderbouwd.

68. Bij de beantwoording van de vraag of verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad heeft het Hof betrokken de kansen die verdachte reeds heeft gehad om de getuige te (doen) ondervragen. Dat acht ik niet onjuist. Is een raadsman in de gelegenheid geweest ten overstaan van een rechter aan een onder ede staande getuige vragen te stellen, dan valt niet zonder meer in te zien hoe de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad door een verzoek tot het opnieuw horen van die getuige af te wijzen(29). Er is immers gelegenheid geweest de vragen te stellen die gesteld moesten worden. Dat wordt anders wanneer verdachte of zijn raadsman kan uitleggen waarom desondanks de getuige opnieuw moet worden gehoord.

69. De aanpak van het Hof strookt met de bedoeling van art. 288, eerste lid aanhef en sub c, Sv, namelijk te voorkomen dat het horen van getuigen, wier verklaringen naar het oordeel van de rechter al in een eerder stadium op toereikende wijze zijn vastgelegd, de procesgang kunnen vertragen.(30)

70. Verdachtes raadsman heeft het verzoek slechts onderbouwd door er op te wijzen dat hij de getuige wilde confronteren met latere verklaringen van medeverdachten en resultaten van nadere analyse van het omvangrijke procesdossier. Die algemene redengeving is in het stadium waarin de procedure inmiddels verkeerde ontoereikend. Gezien het uitgebreide onderzoek dat reeds was verricht en het grote aantal getuigen (waaronder de getuige A-540) dat reeds door de rechter-commissaris en/of ter terechtzitting van de Rechtbank en het Hof was gehoord had de raadsman nader dienen te concretiseren welk specifiek verdedigingsbelang met het horen van de getuige gemoeid was. Hetgeen de raadsman ter onderbouwing van het verzoek opmerkt ter zitting van 24 maart 2003 is niet voldoende omdat het ten aanzien van de getuige A-540 geen nadere concretisering inhoudt. Het Hof heeft dan ook zonder miskenning van de wettelijke maatstaf en niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat verdachte door het afwijzen van het verzoek niet in zijn verdedigingsbelang is geschaad. Voor verdere toetsing van dit oordeel is in cassatie geen plaats.

71. De hiervoor genoemde grond voor afwijzing van het verzoek kan die afwijzing zelfstandig dragen. Daarom ga ik voorbij aan hetgeen het Hof te dien aanzien nog meer heeft opgemerkt.

72. Het middel faalt.

73. Het achtste middel klaagt over de verwerping van het verweer, dat sprake is geweest van stelselmatige inwinning van informatie dat de daaraan door de wet verbonden voorwaarden niet zijn nageleefd en dat het door de ingezette informanten bijgebrachte bewijs niet tot bewijs gebezigd kan worden.

76. Voor het bewijs is gebruikt gemaakt van door een observatieteam op 22 oktober 1999 tussen 8.30 en 16.10 uur vanaf de openbare weg en mogelijk vanuit een café gedane waarnemingen, die niet verdachte betreffen (bewijsmiddelen p. 29), en van door een observatieteam op 23 november 2000 tussen 10.51 en 18.38 uur en van kennelijk een ander observatieteam op die dag tussen 18.05 en 20.45 uur kennelijk vanaf de openbare weg gedane waarnemingen (bewijsmiddelen p. 54). Hierop heeft het verweer kennelijk niet het oog. Het verweer heeft kennelijk bovendien geen betrekking op de inzet van de anonieme getuige A-540, die in de pleitnota afzonderlijk wordt besproken onder het hoofd "De bedreigde infiltranten". Nu voorts uit de bewijsmiddelen op geen enkele wijze blijkt dat tot het bewijs is gebezigd hetgeen door de in het verweer bedoelde informanten aan bewijs is bijgebracht, moet ervan worden uitgegaan dat het door de ingezette informanten bijgebrachte bewijs niet tot bewijs is gebezigd.

77. Het laatste betekent dat de verdachte geen belang heeft bij het onderhavige tot bewijsuitsluiting strekkend verweer, dat het Hof de bespreking daarvan dus achterwege had mogen laten(31) en dat het verdachte derhalve ook ontbreekt aan belang bij het onderhavige middel.

78. Het middel faalt.

79. Het negende middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de informanten als getuige, en over de motivering daarvan.

Samenvattend is het hof van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat door de hiervoor genoemde beslissingen noch het openbaar ministerie in zijn vervolging noch de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad."

82. In aanmerking genomen dat het verzoek erop was gericht inzicht te krijgen in de vraag of van stelselmatige observatie sprake was en de raadsman dit inzicht wilde verkrijgen met het oog op zijn stelling dat het door de informanten verzamelde materiaal niet voor het bewijs gebezigd mocht worden, kan het middel wegens gebrek aan belang buiten bespreking blijven. Zoals ik bij de bespreking van het achtste middel heb uiteengezet heeft het Hof het door bedoelde informanten verschafte materiaal niet voor het bewijs gebezigd.

83. Het middel faalt.

84. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG