Hoge Raad, 03-12-2004, AR0264, C03/196HR

3 december 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/196HR

JMH

KPN TELECOM B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.G. de Vries Robbé,

DE STAAT DER NEDERLANDEN, Ministerie van Verkeer en Waterstaat,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: KPN - heeft bij exploot van 17 februari 1998 verweerder in cassatie - verder te noemen: de Staat - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en - voor zover in cassatie nog van belang - meer subsidiair gevorderd voor recht te verklaren dat de kosten van de kabelverplaatsing op grond van de artikelen 32 en 37 van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (Wtv) voor rekening komen van de Staat, voor zover deze geen eigenaar was van de grond waarin het te verplaatsen kabeltracé gelegen was, een en ander te bepalen naar het moment dat de Staat het verzoek tot kabelverplaatsing deed, althans op een door de rechtbank vast te stellen moment.

De Staat heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 december 1999 de Staat tot bewijslevering toegelaten en bij eindvonnis van 29 november 2000 het meer subsidiair gevorderde toegewezen.

Tegen beide vonnissen heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 27 maart 2003 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het meer subsidiair gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft KPN beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

De advocaat van de Staat heeft bij brief van 16 september 2004 op die conclusie gereageerd.

3.1 Het gaat in dit geding om het volgende.

Ten behoeve van de reconstructie van Rijksweg 32 (Meppel-Leeuwarden) van autoweg naar autosnelweg zijn gedurende de periode mei 1995 - juni 1997 door de Staat (Rijkswaterstaat) werkzaamheden uitgevoerd. Hierbij zijn onder meer ongelijkvloerse kruisingen aangelegd met op- en afritten. Dit leidde tot de nodige aanpassingen van wegen die eigendom waren van en beheerd werden door de gemeenten Havelte en Steenwijk. Ook vonden werkzaamheden plaats op gronden van de provincie Overijssel en van derden.

In verband met deze reconstructie was het noodzakelijk dat kabels voor de telecommunicatie-infrastructuur van KPN (toen PTT Telecom B.V.) werden verlegd. Bij brief van 21 februari 1995 heeft de Staat KPN verzocht tot verlegging over te gaan. KPN heeft aan dat verzoek voldaan, maar heeft het standpunt van de Staat dat de daaraan verbonden kosten voor rekening van KPN dienen te komen van de hand gewezen met een beroep op art. 37 lid 2 Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: Wtv).

3.2 In het onderhavige geding heeft KPN naast een primaire en een subsidiaire vordering die in cassatie geen rol meer spelen, meer subsidiair gevorderd te verklaren voor recht dat de Staat op grond van art. 32 en 37 Wtv de kosten van verlegging voor zijn rekening moet nemen, voor zover hij geen eigenaar was van de gronden waarin (een deel van) het kabeltracé is verlegd. Met betrekking tot deze vordering heeft KPN aangevoerd dat uit deze artikelen volgt dat, voor zover de te verplaatsen kabels liggen in gronden die geen eigendom zijn van de Staat, de kosten voor het verplaatsen voor diens rekening komen, omdat de Staat in dat geval niet kan worden aangemerkt als gedoogplichtige als bedoeld in art. 37 Wtv.

De rechtbank heeft deze vordering met enige beperking van de verlangde verklaring voor recht toegewezen, waartoe zij, voor zover thans van belang en samengevat weergegeven, het volgende heeft overwogen. Art. 37 lid 1 Wtv moet aldus worden begrepen dat de concessiehouder alleen verplicht is de verplaatsingskosten te dragen voor zover de kabel is gelegen in de grond van de gedoogplichtige die de werken uitvoert of laat uitvoeren. Hiervan is geen sprake als er werkzaamheden worden verricht zonder dat de gedoogplichtige daartoe opdracht geeft.

Het hof heeft de tegen de beslissingen van de rechtbank gerichte grieven gegrond bevonden en de meer subsidiaire vordering van KPN alsnog afgewezen.

3.4.2 De gedachte die aan art. 37 Wtv ten grondslag ligt, brengt ook mee dat indien een ander dan de eigenaar in wiens grond kabels zijn gelegd, met het oog op de oprichting van een gebouw of de uitvoering van werken verplaatsing van die kabels wenst, de kosten van die verplaatsing in ieder geval niet voor rekening van de gedoogplichtige eigenaar van de grond behoren te komen. De vraag of die kosten dan behoren te worden gedragen door de houder van de concessie dan wel door de ander die een gebouw wil oprichten of werken wil uitvoeren, behoort in laatstgemelde zin te worden beantwoord. Dit ligt al aanstonds voor de hand ingeval deze ander niet ook zelf een gedoogplichtige eigenaar is, maar hetzelfde behoort te gelden indien op hem (elders) wel een gedoogplicht rust, omdat die gedoogplicht dan niet bestaat ten aanzien van de kabels waarvan de verlegging nodig is in verband met de door hem beoogde oprichting van een gebouw of uitvoering van werken, en hij derhalve niet bij wijze van "tegenprestatie" voor de gedoogplicht aanspraak kan maken op kosteloze verplaatsing van de kabels.

Art. 37 lid 2 Wtv brengt dit tot uitdrukking door te bepalen dat in andere gevallen dan in het eerste lid bedoeld de houder van de concessie, kort gezegd, jegens de verzoeker aanspraak kan maken op de kosten van verplaatsing van de kabels. Deze bepaling ziet immers, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet alleen op het geval dat de verplaatsing van de kabels nodig is voor een ander doel dan de oprichting van een gebouw of de uitvoering van een werk maar, overeenkomstig hetgeen hiervoor is overwogen, ook op het geval dat de verplaatsing nodig is voor de verwezenlijking van enig doel door of vanwege een ander dan degene op wie ten aanzien van de te verplaatsen kabels een gedoogplicht rust.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 maart 2003;

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te 's-Gravenhage van 8 december 1999 en 29 november 2000;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van KPN begroot op € 986,55 in totaal, alsmede in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 394,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.