Parket bij de Hoge Raad, 03-12-2004, AR0264, C03/196HR

Conclusie inzake:

KPN Telecom B.V.

tegen

de Staat der Nederlanden

In deze zaak gaat het om de vraag wie van beiden de kosten moet dragen van het verleggen van telecommunicatiekabels in grond die niet aan de Staat toebehoort: KPN als de concessiehouder of Rijkswaterstaat als de uitvoerder van het werk waarvoor het verleggen van de kabels nodig is?

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Tussen mei 1995 en juni 1997 heeft de Staat (Rijkswaterstaat) rijksweg 32 (Meppel - Leeuwarden) omgebouwd van autoweg tot autosnelweg, waarbij de gelijkvloerse kruising ter plaatse van Havelterberg is vervangen door een ongelijkvloerse kruising met op- en afritten. Gelijktijdig zijn de onder gemeentelijk beheer staande toevoerwegen en omliggende wegen aangepast.

1.2. Door het gebied lopen kabels voor de telecommunicatie-infrastructuur van KPN (toen nog: PTT Telecom B.V.). Deze moesten in verband met de reconstructie van de rijksweg worden verlegd. Bij brief van 21 februari 1995 heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat de kosten van de verlegging op grond van art. 37 lid 1 Wet op de telecommunicatievoorzieningen (Wtv) voor rekening van KPN komen. KPN heeft dit betwist en gesteld dat de kosten van de verlegging voor rekening van de Staat zijn.

1.3. Bij inleidende dagvaarding d.d. 17 februari 1998 heeft KPN het geschil aan de rechtbank te 's-Gravenhage voorgelegd. KPN heeft een verklaring voor recht gevorderd in een primaire, een subsidiaire en een meer subsidiaire variant. In het stadium van cassatie is uitsluitend nog de meer subsidiaire variant aan de orde(1). KPN vordert meer subsidiair een verklaring voor recht, inhoudende dat de kosten van de kabelverplaatsing op grond van de artikelen 32 en 37 Wtv voor rekening van de Staat komen voor zover de Staat niet zelf de eigenaar is van de grond waarin het te verplaatsen kabeltracé is gelegen, zulks gerekend naar het moment waarop de Staat het verzoek tot kabelverplaatsing heeft gedaan althans naar een door de rechtbank vast te stellen peildatum.

1.4. De Staat heeft als verweer aangevoerd dat op grond van art. 37 lid 1 Wtv de kosten van het verleggen van de kabels voor rekening van KPN zijn. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 december 1999 aan de Staat bewijs opgedragen met betrekking tot de eigendom van de desbetreffende percelen. Bij eindvonnis van 29 november 2000 heeft de rechtbank de vordering toegewezen en voor recht verklaard dat de kosten van de kabelverplaatsing op grond van art. 37 Wtv voor rekening van de Staat komen voor zover de Staat, gerekend naar het moment waarop de kabelverplaatsing plaatsvond, geen eigenaar was van (of anderszins gedoogplichtig was met betrekking tot) de grond waarin het te verplaatsen kabeltracé gelegen was.

1.5. De Staat heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 27 maart 2003 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de meer subsidiaire vordering van KPN afgewezen. Het hof overwoog dat voor zover de reconstructiewerkzaamheden hebben plaatsgevonden op of in de grond van derden (d.w.z. anderen dan de Staat) deze moeten worden aangemerkt als de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust. Volgens het hof moet worden aangenomen dat de derden-eigenaren hebben ingestemd met de werkzaamheden die door of in opdracht van Rijkswaterstaat op hun grond hebben plaatsgevonden (rov. 5.3).

1.6. KPN heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichting, waarna KPN heeft gerepliceerd.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. Het aanleggen en verplaatsen van telefoonkabels was van 1904 tot 1989 geregeld in de Telegraaf- en Telefoonwet 1904 (TTw 1904)(2). Mede naar aanleiding van de verzelfstandiging van het voormalige Staatsbedrijf der P.T.T. is deze wet vervangen door de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (Wtv)(3). De openstelling van de markt voor telecommunicatievoorzieningen als gevolg van Europeesrechtelijke regelgeving heeft in 1996 geleid tot een ingrijpende aanpassing van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen en in 1998 tot de totstandkoming van de Telecommunicatiewet, die tot op heden nog geldt(4).

2.6. De liberalisering van de markt voor telecommunicatievoorzieningen heeft ertoe geleid dat het aantal aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken flink is toegenomen. De gedoogplicht drukt daardoor relatief zwaarder op grondeigenaren en grondgebruikers: in beginsel geldt de gedoogplicht jegens iedere aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk. Nieuw in de Telecommunicatiewet is dat bij een conflict over het verleggen van kabels een beslissing kan worden verzocht aan de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie-autoriteit (OPTA).

2.8. Art. 5.3 Tw bepaalt, kort gezegd, dat wanneer een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk van plan is graafwerkzaamheden uit te voeren in verband met de aanleg of instandhouding van kabels, hij dient te streven naar overeenstemming met de gedoogplichtige over de plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Bij gebreke van overeenstemming stuurt het telecombedrijf aan de gedoogplichtige een kennisgeving met de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Wanneer de gedoogplichtige daartegen bezwaar heeft kan hij de OPTA verzoeken een beschikking te geven. De beslissing van de OPTA is een beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Dit betekent dat een bezwaarschrift bij de OPTA kan worden ingediend, waarna beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam (art. 17.1 Tw). Tegen de beslissing van de rechtbank is hoger beroep mogelijk bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

2.10. De gevolgen van de toepasselijkverklaring van het tweede en derde lid van art. 33 Wtv in art. 37 lid 3 Wtv (zie alinea 2.4) zijn niet erg helder te noemen. Art. 33 Wtv gaat immers uit van de situatie waarin het initiatief tot de werkzaamheden bij het telecombedrijf ligt, terwijl in de door art. 37 Wtv bestreken gevallen het initiatief ligt bij degene die werkzaamheden wil uitvoeren waarvoor nodig is een in de grond aanwezige telecommunicatiekabel te verplaatsen. Om dezelfde reden is ook de toepasselijkverklaring van het tweede en derde lid van art. 5.3 in art. 5.7 Tw niet helder. Wanneer het initiatief tot de werkzaamheden bij een ander ligt dan het telecombedrijf dat de kabels heeft gelegd: wie moet dan de voorgeschreven kennisgeving uitbrengen? De OPTA is van oordeel dat wanneer geen overeenstemming over de kosten van het verleggen van de kabel kan worden bereikt, zowel het telecombedrijf als de gedoogplichtige een beschikking van de OPTA kunnen uitlokken. Terzijde kan worden opgemerkt dat ook de competentieverdeling onduidelijk is. Over het recht op schadevergoeding bedoeld in art. 5.1 Tw oordeelt de kantonrechter, ongeacht het gevorderde bedrag: zie art. 5.9 Tw. De tekst van art. 37 lid 3 Wtv resp. art. 5.7 Tw lijkt te veronderstellen dat de minister resp. de OPTA en in beroep de bestuursrechter beslissen wanneer partijen het niet eens kunnen worden over de kosten van de verplaatsing(13).

2.12. Inmiddels wordt gewerkt aan een herziening van hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet. Hierop vooruitlopend heeft de minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer laten weten dat het in zijn voornemen ligt het huidige stelsel te handhaven, met een gedoogplicht en, voor bepaalde gevallen, een aanspraak op verlegging van kabels volgens het beginsel "liggen om niet, verleggen om niet"(15).

2.13. Het beginsel "liggen om niet, verleggen om niet" is ook aanvaard in ons omringende landen. Ten aanzien van België kan worden gewezen op hoofdstuk IX van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, B.Stb. 27 maart 1991, nadien gewijzigd. De artikelen 97 e.v. van deze wet regelen het graafrecht van telecombedrijven. Art. 99, par. 3, bepaalt dat de eigenaar of rechthebbende op wie de gedoogplicht rust het recht behoudt om alle werken aan het privé-eigendom uit te voeren, zij het onder voorbehoud geen maatregelen te nemen die alleen een wijziging of verplaatsing van de kabels tot doel zouden hebben. De eigenaar of rechthebbende stelt het telecombedrijf in kennis van de voorgenomen werkzaamheden. De kosten wegens wijziging of verplaatsing van de kabels zijn ten laste van het telecombedrijf. Indien de eigenaar het werk niet binnen één jaar na de verwittiging heeft aangevangen kan het telecombedrijf de kosten van de (nodeloze) verplaatsing van de kabels alsnog op hem verhalen(16). Ten aanzien van Duitsland kan worden gewezen op Par. 53 Abschnitt 1 en 3 van het Telekommunikationsgesetz. Hierin is, kort gezegd, bepaald dat indien en voor zover de telecommunicatiekabel door zijn ligging de noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden aan de weg belemmert of in de weg staat aan een door de gedoogplichtige beoogde verandering van de weg, de kabel wordt verlegd voor rekening van het telecombedrijf(17).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Tussen partijen is niet in discussie dat KPN, op grond van art. 37 lid 1 Wtv, de kosten moet dragen van het verplaatsen van die KPN-kabels welke liggen in grond waarvan de Staat de eigenaar/gedoogplichtige is. Het geschil in cassatie heeft slechts betrekking op de kosten van het verleggen van KPN-kabels die zijn gelegen in grond waarvan een ander dan de Staat de eigenaar/gedoogplichtige is.

3.2. Het cassatiemiddel van KPN valt uiteen in vier onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 5.2-5.3 uitgaat van een onjuiste opvatting van art. 37 Wtv en de verhouding tussen het eerste en het tweede lid van dat artikel miskent. In het bijzonder klaagt KPN dat het hof in rov. 5.3 ten onrechte heeft overwogen dat art. 37 Wtv geen regeling geeft voor het geval dat een grondeigenaar (tevens) verzoekt over te gaan tot het verplaatsen van kabels in grond van derden. In de opvatting van KPN is in een dergelijk geval art. 37 lid 2 Wtv immers van toepassing. Dit laatste brengt mee dat van KPN weliswaar kan worden verlangd dat zij medewerking verleent aan het verleggen van de kabels, maar dan wel voor rekening van degene die om de verplaatsing van de kabels heeft verzocht.

3.3. Voor het antwoord op de vraag of het eerste dan wel het tweede lid van art. 37 Wtv toepassing is, is bepalend voor welk doel de verplaatsing nodig is. Indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege de rechthebbende, is het eerste lid van toepassing. In alle andere gevallen is het tweede lid van toepassing. De uitdrukking "door of vanwege de rechthebbende" moet m.i. worden gelezen als: door of in opdracht van de rechthebbende(18).

3.4. De regeling van de artikelen 32 en 37 Wtv berust op een afweging van belangen. Ter wille van een algemeen belang - te weten: het instandhouden van een openbaar telecommunicatienetwerk - wordt van een individuele grondeigenaar een offer gevraagd, namelijk het gedogen van de aanleg en de instandhouding van een of meer telecommunicatiekabels in zijn grond. Voor het gedogen is het telecombedrijf aan de eigenaar/gedoogplichtige geen enkele vergoeding verschuldigd: de kabel "ligt om niet". De eigenaar kan hoogstens een vergoeding krijgen voor schade die hij lijdt ten gevolge van de aanleg, zoals de kosten van herstel van de opengebroken bestrating e.d.

3.5. Een eigenaar/gedoogplichtige die na het leggen van de kabel in zijn grond een gebouw wil oprichten of werken wil uitvoeren, zou (niet alleen geen vergoeding ontvangen voor het gedogen, maar zelfs) geld erop moeten toeleggen, wanneer hij zelf de kosten zou moeten dragen van het verplaatsen van de in zijn grond neergelegde telecommunicatiekabel. Het eerste lid van art. 37 Wtv strekt ertoe, te voorkomen dat de eigenaar/gedoogplichtige geld erop moet toeleggen. In zo'n geval worden de kosten van de verplaatsing van de kabel ten laste van het telecombedrijf gebracht. Dit evenwicht wordt aangeduid in de zegswijze "liggen om niet: verleggen om niet". Of de desbetreffende werken worden uitgevoerd "door" dan wel "vanwege" de eigenaar/gedoogplichtige, maakt geen verschil.

3.6. Is het een derde die verlangt dat de kabel wordt verlegd, dan is er geen sprake meer van een band tussen de gedoogplicht en de kosten van het verplaatsen. In dat geval is er geen enkele reden om de kosten van de verplaatsing voor rekening te brengen van een ander dan degene die om de verplaatsing heeft verzocht. Dit laat zich illustreren aan de hand van een voorbeeld. Wanneer een ander telecombedrijf of bijvoorbeeld een waterleidingbedrijf ter plaatse graafwerkzaamheden zou willen uitvoeren waarvoor een tijdelijke of definitieve verplaatsing van de telecommunicatiekabel noodzakelijk is, komen de kosten van de verplaatsing ten laste van degene die om de verplaatsing heeft verzocht. KPN heeft dus gelijk in haar opvatting dat het beginsel "liggen om niet: verleggen om niet" uitsluitend geldt in de verhouding van het telecombedrijf tot de gedoogplichtige.

3.7. KPN leidt hieruit af dat wanneer een eigenaar/gedoogplichtige aan het telecombedrijf het verzoek doet een of meer kabels te verplaatsen, die gedeeltelijk zijn gelegen in de grond van de eigenaar/gedoogplichtige en gedeeltelijk in de grond van een een derde, de kosten van de verplaatsing slechts voor rekening van het telecombedrijf kunnen worden gebracht voor zover de kabel in de eigen grond van deze eigenaar/gedoogplichtige ligt (art. 37 lid 1 Wtv) en voor het overige voor rekening komen van degene die om de verplaatsing heeft verzocht (art. 37 lid 2 Wtv). Ik zou dit gemakshalve willen aanduiden als het "grenscriterium".

3.8. Er kunnen zich uiteenlopende situaties voordoen:

(i) Allereerst de situatie waarin de eigenaar/gedoogplichtige uitsluitend verzoekt om een in zijn eigen grond aanwezige telecommunicatiekabel te verplaatsen, maar waarin de uitvoering van het verzoek om enigerlei technische reden het telecombedrijf noopt ongevraagd ook een telecommunicatiekabel gelegen in een naastgelegen perceel te verplaatsen of aan te passen. Deze situatie is in dit geding niet aan de orde. Zij lijkt mij geen probleem op te leveren: indien overigens aan de vereisten van art. 37 lid 1 Wtv is voldaan, komen alle kosten van de verplaatsing voor rekening van het telecombedrijf.

(iii) Tenslotte de situatie waarin de eigenaar/gedoogplichtige een gebouw wil oprichten of een werk wil uitvoeren dat zich - met toestemming van de betrokken grondeigenaren - over meerdere percelen uitstrekt en daartoe aan het telecombedrijf het verzoek doet een of meer kabels te verleggen die zijn gelegen in de grond van die andere grondeigenaren. Volgens de s.t. van de Staat (blz. 5) doet deze laatste situatie zich hier voor. Deze situatie eist een wat uitgebreider bespreking.

3.9. Voor zover het standpunt van de Staat is gebaseerd op de opvatting, dat onverschillig is of de Staat in één keer voor alle percelen tegelijk om verplaatsing van de kabel(s) verzoekt, dan wel iedere grondeigenaar/gedoogplichtige afzonderlijk een verzoek aan KPN richt om de kabel(s) te verplaatsen, lijkt die opvatting mij onjuist. De derden-eigenaren kunnen immers geen beroep doen op art. 37 lid 1 Wtv wanneer het niet gaat om de oprichting van een gebouw of de uitvoering van een werk door hen of in hun opdracht.

3.10. Evenals in de situatie onder (ii) werd aangenomen, is er geen goede reden om in de situatie onder (iii) de kosten van de verplaatsing van de kabel(s) in het terrein van de buurman voor rekening van het telecombedrijf te brengen. De Staat heeft niet de last gedragen van het leggen en liggen van de kabel(s) in de grond van de derden-eigenaren zonder voor het gedogen een vergoeding te ontvangen. In het beginsel "liggen om niet: verleggen om niet" kan dus geen rechtvaardiging worden gevonden om het telecombedrijf de kosten van de verplaatsing te laten dragen. Ook de tekst van art. 37 lid 1 Wtv biedt in deze situatie geen aanknopingspunt om de kosten van de verplaatsing van een kabel in andermans grond ten laste van het telecombedrijf te brengen.

3.12. Op basis van de door het hof vastgestelde feiten kan niet worden aangenomen dat de derden-eigenaren (in casu: de gemeenten en de andere derden-eigenaren) zijn opgetreden als mede-opdrachtgever van het werk dat op hun terrein is verricht ten behoeve van de reconstructie van de rijksweg. Dat is ook niet gesteld. Om deze reden kan het bestreden arrest niet in stand blijven. De Hoge Raad kan m.i. de zaak zelf afdoen door de grieven te verwerpen en het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen.

3.13. Na het voorgaande kan worden volstaan met een summiere bespreking van de overige klachten. Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 5.2 en 5.3 is uitgegaan van een onjuiste opvatting van de term "door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust" in het eerste lid van art. 37 Wtv. Volgens het onderdeel heeft de term "vanwege" de betekenis dat degene op wie de gedoogplicht rust als initiatiefnemer, opdrachtgever of mede-opdrachtgever of anderszins actief bij het werk moet zijn betrokken. Volgens het onderdeel is niet voldoende dat de derden-eigenaren aan Rijkswaterstaat toestemming hebben gegeven tot het uitvoeren van werkzaamheden op hun terrein.

3.14. Uit het voorgaande volgt dat ook deze klacht slaagt. Noch de wettekst, noch de parlementaire geschiedenis, noch de strekking ervan rechtvaardigt een zó ruime interpretatie van deze term dat daaronder ook zou zijn begrepen het geval waarin de derde-eigenaar alleen maar toestemming heeft gegeven tot de oprichting van een gebouw of de uitvoering van een werk op zijn grond.

3.15. In onderdeel 3 wordt toegevoegd dat wanneer de toestemming van de derde-eigenaar niet toereikend is, onbegrijpelijk is op grond waarvan het hof van oordeel is dat de uitvoering van de litigieuze werken op het terrein van de derden-eigenaren valt aan te merken als een uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust. De klacht bouwt voort op onderdeel 2 en slaagt dus ook.

3.16. Onderdeel 4 is subsidiair voorgesteld en kan onbesproken blijven wanneer een van de voorafgaande middelonderdelen slaagt. Het onderdeel houdt rekening met de mogelijkheid dat het hof van oordeel is dat voor de toepassing van art. 37 lid 1 Wtv reeds sprake is van werken verricht "door of vanwege" de derden-eigenaren, wanneer dezen er belang bij hebben dat Rijkswaterstaat op hun grond werken uitvoert of laat uitvoeren.

3.17. Voor zover de Hoge Raad aan dit onderdeel toekomt, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft de toepasselijkheid van art. 37 lid 1 Wtv niet gebaseerd op de enkele omstandigheid dat de derden-eigenaren belang hebben bij de werken die Rijkswaterstaat op hun terrein heeft uitgevoerd of laten uitvoeren.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.