Hoge Raad, 04-11-2005, AT6837, C04/265HR

4 november 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/265HR

JMH/RM

KPN TELECOM B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering,

DE GEMEENTE 's-GRAVENHAGE,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

PTT Telecom B.V., gevestigd te 's-Gravenhage - verder te noemen: PTT Telecom - heeft bij exploot van 9 oktober 1997 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en, voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(1) te verklaren voor recht dat de Gemeente gehouden is tot vergoeding van de volledige kosten van verplaatsing van de kabels ten dienste van de telecommunicatie-infrastructuur in verband met het kabelvrij maken van het perceel Schenkkade/hoek Prinses Beatrixlaan (het voormalige Prinses Margrietplantsoen);

(2) de Gemeente te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen alle kosten van verlegging, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ingaande 1 oktober 1992.

De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 20 januari 1999 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft PTT Telecom, inmiddels genaamd KPN Telecom, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij tussenarrest van 27 september 2001 heeft het hof een comparitie van partijen gelast en bij eindarrest van 25 maart 2004 het bestreden vonnis bekrachtigd.

Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen beide arresten van het hof heeft KPN Telecom beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 24 juni 2005 op deze conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De Gemeente heeft een overeenkomst gesloten met de vastgoedontwikkelingsmaatschappij Juno XVII B.V. (hierna: Juno) met betrekking tot het in erfpacht uitgeven van een perceel grond aan de Prinses Beatrixlaan/Schenkkade te 's-Gravenhage, het voormalige Prinses Margrietplantsoen (hierna: het perceel) ten behoeve van de bouw van een kantorencomplex met parkeervoorzieningen. De Gemeente heeft zich daarbij verbonden het perceel op 1 mei 1992 bouwrijp ter beschikking te stellen. De gronduitgifte heeft plaatsgevonden op 30 juni 1992. Het perceel vormde slechts een betrekkelijk klein deel van de totale door Juno te bebouwen grond.

(ii) Koninklijke PTT Nederland was de houder van de in art. 3 Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: Wtv) genoemde concessie voor de aanleg, instandhouding en exploitatie van een telecommunicatie-infrastructuur in Nederland. Zij heeft uitvoerende werkzaamheden opgedragen aan PTT Telecom.

(iii) De Gemeente heeft bij brief van 12 augustus 1991 PTT Telecom van de voorgenomen bouw op de hoogte gebracht en gevraagd of, en zo ja welke, werkzaamheden met betrekking tot het kabelvrij maken daarvoor zouden moeten worden verricht. Hierop hebben besprekingen plaatsgevonden tussen de Gemeente en PTT Telecom.

(iv) Bij brief van 22 januari 1992 heeft de Gemeente PTT Telecom opgedragen het perceel kabelvrij te maken. De werkzaamheden voor het feitelijk kabelvrij maken van het perceel zijn door PTT Telecom in of na mei 1992 aangevangen en in september 1992 afgerond.

(v) Juno is in oktober 1992 in staat van faillissement verklaard. De rechten van Juno met betrekking tot het perceel zijn overgedragen aan de Fries-Groningse Hypotheekbank.

3.2 In het onderhavige geding heeft PTT Telecom gevorderd, voor zover in cassatie van belang, te verklaren voor recht dat de Gemeente gehouden is tot vergoeding van alle kosten van verplaatsing van de telecommunicatiekabels ten behoeve van het kabelvrij maken, en de Gemeente te veroordelen alle kosten van verplaatsing te betalen. Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat zij op verzoek van de Gemeente in verband met de voorgenomen bebouwing door Juno het perceel kabelvrij heeft gemaakt, en dat de kosten die hieraan voor haar, als de uitvoerder van de concessiehouder, zijn verbonden, ingevolge art. 37 lid 2 Wtv voor rekening van de Gemeente dienen te komen. De Gemeente heeft haar standpunt dat de kosten voor rekening van PTT Telecom dienen te blijven hierop doen steunen dat de door haar gevraagde verplaatsing van de bekabeling noodzakelijk was in verband met haar contractuele verplichting het perceel bouwrijp aan Juno over te dragen, en dat de hiervoor noodzakelijke werkzaamheden zijn aan te merken als "de uitvoering van werken" als bedoeld in art. 37 lid 1 Wtv.

De rechtbank heeft de vordering van PTT Telecom afgewezen. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 27 september 2001 de door KPN Telecom - aldus was PTT Telecom na naamswijziging inmiddels genaamd - tegen het vonnis van de rechtbank gerichte grieven verworpen en in zijn eindarrest van 25 maart 2004 dit vonnis bekrachtigd.

3.5 Aan de uitdrukking "uitvoering van werken" in art. 37 lid 1 Wtv moet in overeenstemming met hetgeen wordt aangenomen voor andere gevallen waarin de wet een dergelijke uitdrukking gebruikt, zoals bij voorbeeld in art. 7:750 BW, de betekenis worden toegekend van het totstandbrengen van een werk van stoffelijke aard. Dit brengt echter niet mee dat het bouwrijp maken van een perceel reeds op zichzelf kan worden aangemerkt als uitvoering van werken in de zin van art. 37 Wtv. Deze opvatting zou immers meebrengen dat een grondeigenaar op een willekeurig tijdstip met het oog op een voorgenomen of zelfs slechts overwogen verkoop van de grond de verkoopwaarde daarvan op kosten van de concessiehouder zou kunnen verhogen door de grond bouwrijp te maken en de concessiehouder te nopen tot het verplaatsen van de daarin gelegen kabels. Met "uitvoering van werken" kan derhalve slechts zijn gedoeld op een ander werk dan het bouwrijp maken van de grond als zodanig. Is sprake van zodanig werk, dan zal voorts voor de toepasselijkheid van lid 1 van art. 37 Wtv moeten komen vast te staan dat verplaatsing van de kabels daarvoor "nodig" is, dat wil zeggen dat een duidelijk en concreet verband bestaat tussen het werk en de verplaatsing van de kabels, en zulks niet slechts met het oog op de vraag òf de in het perceel gelegen kabels moeten worden verplaatst maar ook in welke omvang dit moet geschieden. Daarvoor is ten slotte eveneens vereist dat sprake is van uitvoering van een werk (of de oprichting van een gebouw) door of vanwege de gedoogplichtige, in dit geval de Gemeente. In een geval als het onderhavige, waar het gaat om de oprichting van een gebouw door een derde (Juno) die niet de gedoogplichtige is, is aan dit vereiste niet voldaan door de enkele omstandigheid dat de Gemeente zich met het oog daarop contractueel had verplicht de grond bouwrijp te maken. Dit strookt ook met het voorgestelde tweede lid van art. 5.8 Telecommunicatiewet en de daarop gegeven toelichting, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat Generaal onder 2.10 - 2.11, welke bepaling voor, kort gezegd, het bouwrijp maken voor woningbouw voorziet in overeenkomstige toepassing van art. 5.8 lid 1 van die wet, dat overeenkomt met art. 37 lid 1 Wtv. Klaarblijkelijk is ook naar de opvatting van de Regering onder het huidige recht geen plaats voor een verplaatsing van kabels op kosten van de concessiehouder, ingeval de grondeigenaar met het oog op een voorgenomen verkoop van de grond verplicht is de grond bouwrijp te maken. Voor een anticiperende toepassing van de voorgestelde bepaling op een geval als het onderhavige bestaat geen grond.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de onderdelen 2.1 - 2.3 gegrond zijn en dat onderdeel 3, dat zich richt tegen het eindarrest van het hof, voor zover daarin wordt voortgebouwd op zijn tussenarrest, eveneens doel treft.

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 september 2001 en 25 maart 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN Telecom begroot op € 4.506,58 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.