Parket bij de Hoge Raad, 04-11-2005, AT6837, C04/265HR

Conclusie inzake:

KPN Telecom B.V.

tegen

gemeente 's-Gravenhage

In deze zaak gaat het om de vraag wie van beide partijen de kosten moet dragen van het verleggen van telecommunicatiekabels teneinde het desbetreffende perceel bouwrijp aan een derde te kunnen opleveren.

1. De feiten en het procesverloop

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 9 oktober 1997 heeft PTT Telecom B.V. gevorderd voor recht te verklaren dat de gemeente gehouden is tot vergoeding aan haar van de volledige kosten van verplaatsing van de telecommunicatiekabels in verband met het kabelvrij maken van dit perceel(3) en veroordeling van de gemeente tot betaling van die kostenvergoeding. Een subsidiaire vordering, die in cassatie geen rol meer speelt, had betrekking op een gedeelte van de kosten van de kabelverplaatsing dat door toedoen van de gemeente nodeloos zou zijn veroorzaakt.

1.3. Aan haar primaire vordering heeft PTT Telecom B.V. ten grondslag gelegd dat hier sprake is van een geval als bedoeld in art. 37, tweede lid, Wtv, waarin de concessiehouder slechts gehouden is tot verplaatsing van de telecommunicatiekabels indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt. Voor zover PTT Telecom B.V. feitelijk de kosten van de verplaatsing heeft voorgeschoten is dit onverschuldigd geschied.

1.4. De gemeente heeft zich verweerd met de stelling dat niet het tweede, maar het eerste lid van art. 37 Wtv van toepassing is. Dit bepaalt dat de concessiehouder verplicht is op eigen kosten over te gaan tot verplaatsing van de telecommunicatiekabels indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust (in casu: de gemeente). Volgens de gemeente was de verwijdering van de kabels nodig om het perceel vóór 1 mei 1992 bouwrijp te kunnen maken, iets waartoe de gemeente zich contractueel jegens Juno had verplicht. Tegen dit verweer heeft PTT Telecom B.V. ingebracht dat niet aan de vereisten van het eerste lid van art. 37 Wtv is voldaan.

1.5. Bij vonnis van 20 januari 1999 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage de vordering afgewezen. De rechtbank overwoog dat het bouwrijp maken van het perceel door (de sector Wegen en Water van) de gemeente op zichzelf al moet worden aangemerkt als het uitvoeren van werken door een gedoogplichtige, in de zin van art. 37, eerste lid, Wtv. De verplaatsing van de telecommunicatiekabels door PTT Telecom B.V. was nodig voor de uitvoering van die werken, zodat de kosten van de verplaatsing ingevolge het bepaalde in dat artikellid voor rekening van de concessiehouder blijven (rov. 3.2 Rb). Dit zou volgens de rechtbank onder omstandigheden anders kunnen zijn, bijv. wanneer de gemeente die werkzaamheden zou verrichten zonder dat daarmee enig redelijk doel is gediend. Dat is niet het geval: gelet op de contractuele verplichting van de gemeente jegens Juno bestond een noodzaak tot verplaatsing van de kabels. De omstandigheid dat Juno nadien in staat van faillissement is geraakt en dientengevolge de uitvoering van de voorgenomen bouwplannen achterwege is gebleven, is dan niet meer van belang (rov. 3.3 Rb).

1.6. PTT Telecom B.V., inmiddels KPN Telecom B.V., heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij tussenarrest van 27 september 2001 heeft het hof de twee grieven verworpen welke betrekking hadden op de vraag of het eerste dan wel het tweede lid van art. 37 Wtv van toepassing is. Met betrekking tot de subsidiaire geschilpunten heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Bij eindarrest van 25 maart 2004 heeft het hof de resterende grieven verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.7. KPN Telecom B.V. heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het daarop voortbouwende eindarrest. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Inmiddels is een voorstel van wet ingediend tot wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met een herziening van het nationale beleid ten aanzien van de aanleg van kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken(4). Op dit wetsvoorstel kom ik hierna nog terug.

2.2. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel bevat geen klacht. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 8 en 9 van het tussenarrest. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof, door te oordelen dat het bouwrijp maken van de grond als zodanig reeds als `uitvoering van werken' in de zin van art. 37 lid 1 Wtv kan worden opgevat, hetzij een onjuist criterium heeft toegepast hetzij een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Volgens het middelonderdeel had het hof eerst moeten onderzoeken welke specifieke werkzaamheden in het kader van het bouwrijp maken worden uitgevoerd om vervolgens te toetsen of die werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als het uitvoeren van werken in de zin van art. 37 lid 1 Wtv.

2.3. Onderdeel 2.2 bestrijdt als onjuist althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel dat sprake is van uitvoering van werken `door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust'. Het onderdeel wijst erop dat de bouwactiviteiten, ten behoeve waarvan de verplaatsing van de telecommunicatiekabels werd verzocht, zouden worden verricht door Juno en niet door of vanwege de gemeente. Volgens het middel is uitgangspunt van art. 37 lid 1 Wtv dat de aanvrager zowel de gedoogplichtige als de bouwer van het gebouw resp. de uitvoerder van het werk moet zijn. De gemeente heeft niet meer dan voorbereidend werk voor de bouw verricht.

2.4. Onderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel van het hof dat verplaatsing van de kabels `nodig' was onjuist althans onbegrijpelijk is. De wetgever heeft een feitelijk/technische en objectief bepaalbare maatstaf voor ogen gehad. Het hof heeft een zodanige toetsing ten onrechte achterwege gelaten. Volgens het onderdeel is in ieder geval onjuist dat een contractuele verplichting (in casu: van de gemeente jegens Juno) reeds voldoende kan zijn om een noodzaak in de zin van art. 37 lid 1 Wtv op te leveren.

2.5. Deze drie middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De Wet op de telecommunicatievoorzieningen geeft geen definitie van `uitvoering van werken' en ook de wetsgeschiedenis biedt niet of nauwelijks aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag wat in art. 37 lid 1 Wtv met die term is bedoeld(5). De term `uitvoering van werken' werd reeds gebruikt in art. 8 van de Telegraaf- en Telefoonwet 1904. De woorden `uitvoering van werken' worden dikwijls gebezigd in de wetgeving, vooral die welke afkomstig is van het ministerie van Verkeer en Waterstaat(6). Zij doen denken aan het woord `werk' in de uitdrukking`aanneming van werk': de overeenkomst waarbij de aannemer zich verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren (art. 7:750 BW). In de context van natte en droge waterstaat heeft de uitdrukking `uitvoering van werken' de betekenis van het totstandbrengen van werken van stoffelijke aard, met inbegrip van ontgrondingen, het graven van kanalen e.d. Het uitvoeren van werken is dus niet hetzelfde als het oprichten van gebouwen. Niet elke werkzaamheid op of in de grond is te beschouwen als `uitvoering van werken'; dat wordt in onderdeel 2.1 terecht opgemerkt. Een (gezocht) voorbeeld levert de werkzaamheid van een gedoogplichtige eigenaar die met een metaaldetector naar munten in zijn grond zoekt en daarbij hinder van de kabels ondervindt: hij heeft geen recht op gratis verwijdering van de telecommunicatiekabels die door zijn terrein lopen(7).

2.7. In de jurisprudentie is het vraagstuk sporadisch aan de orde geweest. In Rotterdam is er een publiek-private samenwerking geweest onder de naam Beurspleinproject, waarbij de gemeente grond inbracht en private ondernemingen (projectontwikkelaars) gebouwen zouden oprichten. De gemeente verlangde van PTT Telecom B.V. de verplaatsing van de telecommunicatiekabels teneinde haar perceel bouwrijp te maken. De rechtbank was van oordeel dat art. 37 lid 1 Wtv van toepassing was. De verplaatsing van de kabels diende de oprichting van gebouwen op het perceel. De omstandigheid dat de bouwer een ander was dan de gedoogplichtige achtte de rechtbank niet beslissend, omdat de ondernemingen die het project realiseren hun bevoegdheid om op de grond van de gemeente te bouwen slechts ontlenen aan de gemeente/gedoogplichtige. Het vonnis is in hoger beroep bekrachtigd(8). Enkele jaren later werd in een kort gedingvonnis het begrip `werk' in `uitvoering van werken' in art. 5.7 lid 1 Telecommunicatiewet (de opvolger van art. 37 Wtv) omschreven als: "een constructie van enige omvang, niet zijnde een gebouw, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond"(9). Deze omschrijving dekt de meeste gevallen, maar niet alle. Zo mis ik hierin bijv. ontgrindingen en het graven van sloten en plassen, terwijl m.i. ook voorstelbaar is dat een verplichte bodemsanering onder `uitvoering van werken' door of vanwege de grondeigenaar zou behoren te worden begrepen.

De OPTA was daarom van oordeel dat het bouwrijp maken van een terrein door de gemeente ten behoeve van woningbouw en de aanleg van een rioleringsstelsel in het bestemmingsplangebied in beginsel valt onder de `uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust': de gemeente is immers degene die deze werkzaamheden uitvoert. Dat de woningen te zijner tijd niet door de gemeente zelf, maar door derden zullen worden gebouwd doet volgens de OPTA niet terzake(11).

In de desbetreffende zaak ging het om het kappen en ondergronds verwijderen van bomen, het verwijderen van verharding, parkeervoorzieningen en lantaarnpalen en om het schoonspoelen, afsluiten en verwijderen van riolering. De OPTA beoordeelde voor elk onderdeel afzonderlijk de noodzaak van een verplaatsing van de aldaar gelegen telecommunicatiekabels. Ter beperking van de kosten voor het telecommunicatiebedrijf werd ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat wordt volstaan met technische voorzieningen ter voorkoming van schade aan de kabels(14).

Reden voor het opnemen van deze bepaling [het nieuwe tweede lid, noot A-G] is dat in de praktijk grond vaak bestemd wordt voor woningbouw en gemeenten contracten aangaan met projectontwikkelaars om deze woningbouw te realiseren. De bouwplannen voor dergelijke woningbouw zijn bekend voordat tot levering van de grond aan de projectontwikkelaar wordt overgegaan. Projectontwikkelaars willen de grond pas geleverd krijgen wanneer voldoende duidelijk is dat er belangstelling bestaat voor de woningbouw. Dit betekent dat direct na levering van de grond overgegaan wordt tot de uitvoering van de bouwwerkzaamheden. Aangezien een verzoek tot het nemen van maatregelen niet zal verschillen wanneer de gemeente als gedoogplichtige voor [lees: vóór] de levering van de grond of de derde als gedoogplichtige na de levering van de grond het verzoek doet, is er geen reden om te verlangen dat pas na juridische levering een verzoek tot het nemen van maatregelen op kosten van de aanbieder kan worden gedaan. Het gaat immers om het nemen van maatregelen, die noodzakelijk zijn voor het oprichten van gebouwen op de desbetreffende grond. Hierbij zij opgemerkt dat onder het tweede lid niet valt de situatie waarin gemeenten zonder meer eisen dat alle kabels verwijderd dienen te worden omdat men de grond `bouwrijp' (grond vrij van alle kabels en leidingen) wenst over te dragen. Het dient te gaan om concrete bouwplannen, die reeds voldoende bepaalbaar zijn, waardoor op het moment dat een verzoek tot het nemen van maatregelen wordt gedaan, aangegeven kan worden voor welke kabels het noodzakelijk is dat er maatregelen worden genomen voor de oprichting van de gebouwen."(15)

2.12. Het voorgaande voert mij tot de volgende gevolgtrekkingen. De enkele wens van de grondeigenaar om de grond bouwrijp te maken en daartoe vrij van telecommunicatiekabels te doen zijn is niet voldoende om op de voet van art. 37 lid 1 Wtv op kosten van het telecommunicatiebedrijf de verplaatsing van de kabels te verlangen. Om te kunnen spreken van `uitvoering van werken' in de zin van art. 37 lid 1 Wtv is evenmin voldoende dat de (graaf-)werkzaamheden die nodig zijn om de grond bouwrijp te maken op zichzelf taalkundig als een uitvoering van werken beschouwd zouden kunnen worden: op die wijze zou elke grondeigenaar naar willekeur het telecommunicatiebedrijf tot verplaatsing van kabels kunnen dwingen. In zoverre slaagt onderdeel 2.1.

2.13. Voor de toepassing van art. 37 lid 1 Wtv moet concreet worden beoordeeld of de verplaatsing van de telecommunicatiekabels objectief (hier te lezen als: feitelijk en technisch) nodig is voor de oprichting van een bepaald gebouw of voor de uitvoering van bepaalde werken in of op het perceel. In zoverre slaagt ook onderdeel 2.3.

2.14. De hamvraag is gelegen in onderdeel 2.2: kan de rechter vooruitlopen op het voorgestelde nieuwe artikel 5.8 lid 2 Telecommunicatiewet? Daartoe zou de rechter art. 37 lid 1 Wtv zodanig moeten uitleggen dat onder dit artikellid ook valt de situatie dat degene op wie de gedoogplicht rust jegens een derde contractueel gehouden is grond, bestemd voor het oprichten van een of meer gebouwen, zodanig op te leveren dat die derde na de verkrijging van de grond bij het door of vanwege hem oprichten van een of meer gebouwen niet gehinderd wordt door de in de grond aanwezige kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk; hierbij aannemend dat de oprichting van een of meer gebouwen op het moment waarop het verzoek tot verwijdering van de kabels wordt gedaan voldoende bepaalbaar is.

2.15. Argument vóór zodanige anticipatie is, dat het zou voldoen aan een in de praktijk bestaande behoefte. Zoals gezegd (zie alinea 2.6 onder b en alinea 2.11), is het slechts een kwestie van tijd, of het verzoek tot verplaatsing van de kabels met het oog op de oprichting van een bepaald gebouw of met het oog op de uitvoering van bepaalde werken, niet zijnde het bouwrijp maken op zich, uitgaat van de huidige eigenaar (in casu: de gemeente) kort vóór het transport van de grond dan wel uitgaat van de nieuwe eigenaar (in casu: Juno) nadat het transport heeft plaatsgevonden. Uiteindelijk zal het telecommunicatiebedrijf toch de kosten van de verplaatsing moeten dragen. In zoverre lijkt de discussie voor telecombedrijven lood om oud ijzer te zijn.

2.16. Argument tegen een zodanige anticipatie is echter de tekst van art. 37 lid 1 Wtv: de verplaatsing is niet nodig voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust (in casu: de gemeente), maar is nodig voor de oprichting van gebouwen door een derde (in casu: Juno). Ook de regering is, zoals gezegd, van mening dat het bouwrijp maken van een perceel door een gedoogplichtige ten behoeve van de voorgenomen oprichting van een gebouw door een derde niet valt onder `uitvoering van werken' in het eerste lid, zodat hiervoor een afzonderlijke wettelijke voorziening nodig zal zijn. In de Wet telecommunicatievoorzieningen ontbreekt een dergelijke bepaling.

2.17. Het arrest van 3 december 2004, reeds aangehaald, verschaft op dit punt geen uitsluitsel. Op het eerste gezicht lijkt dit anders te zijn: de Hoge Raad overweegt immers dat het tweede lid van art. 37 Wtv ook ziet op het geval dat de verplaatsing nodig is voor de verwezenlijking van enig doel door of vanwege een ander dan degene op wie ten aanzien van de te verplaatsen kabels een gedoogplicht rust (rov. 3.4.2). Zo gelezen, zou de huidige casus onder het tweede lid vallen. Wie echter de context bekijkt waarin deze overweging geplaatst is, ziet dat de Hoge Raad zich toen moest uitspreken over een geval waarin een overheidsorgaan (Rijkswaterstaat) ten behoeve van door hemzelf uit te voeren werken aan een telecommunicatiebedrijf had verzocht kabels te verplaatsen die in percelen van derden waren gelegen. Als het eerste lid van art. 37 Wtv niet van toepassing is, valt men terug op de regel van het tweede lid. Het ging toen niet om een verzoek van de grondeigenaar tot verplaatsing van kabels waarin vooruit werd gelopen op een overdracht van het desbetreffende perceel.

2.18. Per saldo ben ik de mening toegedaan dat de tekst van de wet behoort te prevaleren. Indien, zoals hiervoor betoogd, de werkzaamheden die de gemeente heeft verricht om de grond bouwrijp te maken op zichzelf niet kunnen gelden als de `uitvoering van werken' in de zin van art. 37 lid 1 Wtv en alleen gelet kan worden op de voorgenomen oprichting van gebouwen en/of de uitvoering van werken door een derde (Juno), is niet voldaan aan alle voorwaarden die art. 37 lid 1 Wtv stelt. Onderdeel 2.2 is daarom gegrond.

2.19. Onderdeel 3 is gericht tegen het eindarrest van het hof, voor zover hierin wordt voortgebouwd op het tussenarrest. Onderdeel 3 deelt derhalve het lot van onderdeel 2.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.