Hoge Raad, 28-11-2006, AY6633, 01397/06 CW

28 november 2006

Strafkamer

nr.01397/06 CW

IV/CAW

op het beroep in cassatie in het belang der wet van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden tegen een uitspraak van deRechtbank te Amsterdam van 1 april 2005, nummer 13.097278-2004, in de zaak van:

[de opgeëiste persoon], geboren op [geboortedatum] 1966 te [geboorteplaats].

3.2.1. Art. 13 Overleveringswet (hierna ook: OLW) luidt als volgt:

"1. Overlevering wordt niet toegestaan indien het Europees aanhoudingsbevel betrekking heeft op een strafbaar feit dat:

a. geacht wordt geheel of gedeeltelijk op Nederlands grondgebied of buiten Nederland aan boord van een Nederlands vaartuig of luchtvaartuig te zijn gepleegd; of

b. buiten het grondgebied van de uitvaardigende staat is gepleegd, terwijl naar Nederlands recht geen vervolging zou kunnen worden ingesteld indien het feit buiten Nederland zou zijn gepleegd.

2. Op vordering van de officier van justitie wordt afgezien van een weigering van de overlevering uitsluitend krachtens het eerste lid, onder a of b, tenzij naar het oordeel van de rechtbank de officier van justitie niet in redelijkheid tot zijn vordering heeft kunnen komen."

3.3.1. Bij de stukken bevindt zich een Europees aanhoudingsbevel van 7 januari 2005 dat is uitgevaardigd door de Untersuchungsrichter des Landesgericht te Linz (Oostenrijk). Het bevel strekt tot aanhouding en overlevering van de opgeëiste persoon ter zake van "illegaler Handel mit Drogen und psychotropen Stoffen" en bevat de volgende beschrijving van de omstandigheden waaronder het strafbare feit zou zijn begaan:

"er habe

I) gewerbsmässig eine große Menge Suchtgift aus den Niederlanden ausgeführt, nach Durchfuhr durch Deutschland nach Österreich eingeführt und dort in Verkehr gesetzt, indem er über Bestellung des [betrokkene 1] zu Jahresende 2003 bzw. Ende Februar/Anfang März 2004 zwei Cocain-Lieferungen von jeweils 100 Gramm von den Niederlanden über Deutschland nach 4050 Traun in Österreich selbst durchgeführt hat;

II) am 09.11.2004 den [betrokkene 2] dazu bestimmt, eine große Menge Suchtgift aus den Niederlanden auszuführen, über Deutschland nach Österreich einzuführen und dort in Verkehr zu setzen, indem er ihm eine Nivea-Creme-Dose übergeben hat, in der 100 Gramm Cocain versteckt waren und die am 09.11.2004 in 4053 Haid sichergestellt wurde."

3.3.2. De Rechtbank heeft de overlevering van de opgeëiste persoon geweigerd. Zij heeft deze beslissing als volgt gemotiveerd:

"De weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13 van de Overleveringswet

Uit de stukken blijkt dat de feiten waarvoor de Oostenrijkse justitie de opgeëiste persoon wil vervolgen deels in Nederland, zijn gepleegd. Artikel 13, eerste lid onder a en b van de OLW verbiedt in dat geval de overlevering.

Op grond van het tweede lid van genoemd artikel heeft de officier van justitie op 11 februari 2005 gevorderd dat om redenen van een goede rechtsbedeling dient te worden afgezien van bedoelde weigeringsgrond.

Hij heeft daartoe de volgende argumenten aangevoerd:

enerzijds is gebleken dat de opgeëiste persoon de Nederlandse nationaliteit bezit, zodat hij belang heeft bij vervolging en berechting in Nederland, doch anderzijds blijkt dat - de feiten waarop het EAB ziet zich slechts gedeeltelijk op Nederlands grondgebied hebben afgespeeld, te weten de verdovende middelen waren afkomstig uit Nederland;

- de opsporing in Oostenrijk is aangevangen;

- de medeverdachten, de 'subdealers', in Oostenrijk worden vervolgd en dat de getuigenissen van voornoemde personen van groot belang zijn voor het proces tegen de opgeëiste persoon;

- de rechtsorde in Oostenrijk sterker is aangetast dan in Nederland nu de verdovende middelen in Oostenrijk in het verkeer zijn gebracht.

Deze omstandigheden wegen naar het oordeel van de officier van justitie zwaarder dan het persoonlijke belang van de opgeëiste persoon.

Uit de uitspraak van 18 februari 2005 blijkt dat de officier van justitie op 11 februari 2005 bij de behandeling van zijn vordering ex artikel 13 OLW heeft gesteld dat hij de belangen van de opgeëiste persoon en de belangen van de Oostenrijkse autoriteiten tegen elkaar heeft afgewogen en dat de belangen van de Oostenrijkse autoriteiten zwaarder wegen. De officier van justitie heeft niet verklaard welke belangen van de opgeëiste persoon hij heeft laten meewegen. Uit de aan de rechtbank overgelegde vordering tot het afzien van artikel 13, eerste lid, OLW bedoelde weigering, blijkt dat de officier van justitie slechts heeft laten meewegen dat de opgeëiste persoon de Nederlandse nationaliteit bezit.

Voorts blijkt uit de uitspraak dat de officier van justitie geen antwoord heeft kunnen geven op het concrete voorstel van de raadsman van de opgeëiste persoon om bij een toelaatbaarverklaring van de overlevering de opgeëiste persoon niet eerder dan het moment dat de inhoudelijke behandeling van de strafzaak in Oostenrijk begint, feitelijk over te leveren.

Na overleg in raadkamer heeft de rechtbank vervolgens het gesloten onderzoek heropend en geschorst tot 25 maart 2005. De rechtbank heeft aan de officier van justitie verzocht de navolgende vragen te beantwoorden:

1. Is het in deze zaak naar het oordeel van de officier van justitie mogelijk om bij een eventuele toelaatbaarverklaring van de overlevering (van) de opgeëiste persoon, met feitelijke overlevering te wachten tot het moment dat de inhoudelijke behandeling van de strafzaak in Oostenrijk begint?

2. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord kan de officier van justitie dan de toezegging doen dat de opgeëiste persoon pas feitelijk wordt overgeleverd op het moment dat de inhoudelijke behandeling van de strafzaak in Oostenrijk begint?

3. Zijn er beleidsregels die het openbaar ministerie heeft opgesteld ten aanzien van de belangenafweging die in het kader van artikel 13 OLW dient te worden gemaakt en zo ja, hoe luiden die?

4. Hoe zijn de beleidsregels in onderhavige zaak toegepast?

Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft de officier van justitie bij schrijven van 20 maart 2005 gemotiveerd aangegeven dat de vordering, dat wordt afgezien van toepassing van de weigeringsgrond ingevolge artikel 13 OLW, gehandhaafd blijft.

Zij heeft vraag 1 ontkennend beantwoord. Daarmee is ook vraag 2 beantwoord. De officier van justitie heeft vraag 3 ontkennend beantwoord. Hieruit volgt dat ook vraag 4 ontkennend wordt beantwoord.

Bij het stuk van de officier van justitie is een brief d.d. 15 maart 2005 gevoegd, afkomstig van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) van het Ministerie van Justitie. Deze brief gaat in op de mogelijke consequenties die overlevering en de aansluitende detentie van de opgeëiste persoon in Oostenrijk zouden kunnen hebben voor zijn echtgenote en hun minderjarig kind.

Bij de stukken bevindt zich voorts een brief afkomstig van het Landesgericht Linz, Oostenrijk en gedateerd 16 maart 2005 aan de officier van justitie waarin te lezen staat (citaat): "[de opgeëiste persoon] wird bereits im Vorverfahren benötigt, um die Anklage gegen ihn überhaupt erst verfassen zu können" (einde citaat).

De raadsman heeft de volgende argumenten aangevoerd dat de persoonlijke belangen van de opgeëiste persoon in het onderhavige geval zwaarder dienen te wegen dan de belangen die de uitvaardigende staat heeft bij vervolging en berechting van de opgeëiste persoon, zodat de overlevering geweigerd dient te worden op grond van artikel 13, eerste lid, OLW.

De raadsman heeft hiervoor de volgende argumenten naar voren gebracht:

- de opgeëiste persoon woont in Nederland, spreekt Nederlands, heeft een vaste baan en woont in een koophuis waarvoor hij een hypothecaire lening heeft afgesloten;

- de opgeëiste persoon is getrouwd met een uit Bosnië afkomstige vrouw en zij hebben samen een jong kind. Dit kind heeft de Nederlandse nationaliteit. De verblijfsvergunning van de echtgenote is tijdelijk en afhankelijk van haar status als gehuwde;

- de verblijfsvergunning van de echtgenote van de opgeëiste persoon is niet 100% gegarandeerd na diens overlevering; de brief van de IND biedt hieromtrent te weinig zekerheden;

- indien de opgeëiste persoon wordt overgeleverd zal hij bij detentie van enige duur in Oostenrijk zijn baan in Nederland verliezen en daarmee zal het familie-inkomen vervallen, hetgeen uiteraard zou betekenen dat de rente en aflossing van de hypotheek niet meer kan worden opgebracht en het huis verkocht moet worden;

- ondanks het feit dat het haar is toegestaan arbeid in loondienst te verrichten, zijn de reële kansen van de echtgenote van de opgeëiste persoon op de Nederlandse arbeidsmarkt zeer beperkt, zij is de Nederlandse taal nog onvoldoende machtig om met succes direct aan de slag te kunnen gaan. Een uitkering kan gevolgen hebben voor haar verblijfsvergunning.

Concluderend heeft de raadsman gesteld dat de overlevering van de opgeëiste persoon zal leiden tot een schrijnende humanitaire situatie voor de rest van het gezin en bovendien zal deze leiden tot grote psychische problemen bij de opgeëiste persoon zelf.

De raadsman heeft voorts gewezen op alternatieve mogelijkheden, zoals het horen van de opgeëiste persoon in Nederland door middel van een Oostenrijkse rogatoire commissie, zijn bereidheid daar ten volle aan mee te werken en zijn bereidheid om te worden gefotografeerd of op video te worden opgenomen in het belang van het onderzoek in Oostenrijk, zodat confrontaties van de opgeëiste persoon met Oostenrijkse getuigen op die wijze mogelijk zijn.

De raadsman heeft aandacht gevraagd voor de onomkeerbare schade die aan de opgeëiste persoon en zijn gezin zal worden toegebracht indien de overlevering wordt toegestaan. De raadsman heeft dit belang gesteld tegenover het feit dat het onderzoek in Oostenrijk nog niet is afgerond en dat nog niet vaststaat dat de opgeëiste persoon daadwerkelijk

gedagvaard zal worden om terecht te staan voor de feiten waarvan de Oostenrijkse justitie hem thans verdenkt en hij bereid is - vanuit Nederland - aan het strafrechtelijk onderzoek mee te werken.

De rechtbank overweegt als volgt.

Artikel 13 lid 2 van de OLW schrijft voor dat op vordering van de officier van justitie wordt afgezien van een weigering van de overlevering uitsluitend krachtens het eerste lid, onder a en b, tenzij naar het oordeel van de rechtbank de officier van justitie niet in redelijkheid tot zijn vordering heeft kunnen komen.

De Officier van Justitie heeft meegedeeld dat de haar hier gegeven mogelijkheid een bevoegdheid betreft waarvan zij gebruik kan maken. Voorts heeft ze meegedeeld dat het openbaar ministerie geschreven noch ongeschreven beleidsregels heeft ten aanzien van de wijze waarop het van die bevoegdheid gebruik maakt en in de toekomst gebruik zal maken. De afweging wordt van geval tot geval gemaakt.

Indien ten deze beleid zou bestaan, zou de vordering als hier in geding primair gemotiveerd kunnen worden met inachtneming van dat beleid. De rechtbank zou in dat geval aan de bij wet aan haar opgedragen plicht, om te toetsen of de officier in redelijkheid tot haar vordering kon komen, invulling kunnen geven door te onderzoeken of het beleid redelijk is, of het beleid in het individuele geval goed is toegepast en of de beslissing om niet van dat beleid af te wijken in redelijkheid kon worden genomen.

Nu dergelijk beleid ontbreekt, rust op het openbaar ministerie een verzwaarde plicht te motiveren waarom wordt gevorderd van de weigeringsgrond af te zien, opdat het de rechtbank mogelijk wordt gemaakt om de haar opgedragen toets te vervullen.

De raadsman van de opgeëiste persoon heeft gewezen op de onomkeerbare gevolgen die overlevering voor de opgeëiste persoon en diens gezin meebrengt. Hij heeft het belang van de Oostenrijkse autoriteiten om hun strafrechtelijk onderzoek te kunnen voortzetten onderkend, door alternatieven aan te dragen waarmee aan die belangen tegemoet kan worden gekomen zonder dat de belangen van de opgeëiste persoon buitenproportioneel worden geschaad.

Ook heeft de raadsman aandacht gevraagd voor het relatief prille stadium waarin het Oostenrijkse onderzoek zich bevindt en de daaraan verbonden graad van verdenking. Hij heeft er daarbij op gewezen dat de opgeëiste persoon niet eerder is veroordeeld voor enig strafbaar feit.

De officier van justitie heeft gewezen op de goede rechtsbedeling en aangevoerd in dat kader van oordeel te zijn dat de belangen van betrokkene niet opwegen tegen het grotere belang van Oostenrijk bij overlevering. De rechtbank acht deze afweging, afgezet tegen het zeer concrete betoog van betrokkene, waarbij wordt gewezen op de onomkeerbaarheid van de gevolgen voor hem en de mogelijkheid om met alternatieven toch zoveel mogelijk tegemoet te komen aan de belangen van de overlevering verzoekende autoriteit, te algemeen geformuleerd. Het gevolg daarvan is dat de rechtbank de redelijkheid van de vordering niet naar behoren kan beoordelen. Derhalve moet aan de vordering voorbij worden gegaan, zodat de overlevering geweigerd dient te worden op grond van het bepaalde in artikel 13 lid 1 onder a van de OLW."

3.4.2. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 13 OLW ertoe te voorkomen dat Nederlandse justitiële autoriteiten zouden moeten meewerken aan de overlevering voor feiten die - kort gezegd - in Nederland zijn begaan en die hetzij naar Nederlands recht niet strafbaar zijn (bijvoorbeeld euthanasie en abortus die met inachtneming van de daarvoor geldende regels zijn uitgevoerd) hetzij hier niet strafrechtelijk vervolgd plegen te worden (bijvoorbeeld verkoop van cannabis binnen de grenzen van het gedoogbeleid).

Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat de in art. 13 lid 2 OLW voorziene mogelijkheid dat op vordering van de officier van justitie wordt afgezien van toepassing van de in art. 13 lid 1 OLW genoemde weigeringsgronden, in het bijzonder in het leven is geroepen met het oog op een goede rechtsbedeling, waarbij in het bijzonder is gedoeld op gevallen waarin de lidstaten bij de opsporing hebben samengewerkt en het daarom aangewezen is de vervolging in een van de lidstaten te concentreren.

Ten slotte volgt uit de wetsgeschiedenis dat de officier van justitie zijn vordering dient te motiveren.

Naar voortvloeit uit de bewoordingen van art. 13 lid 2 OLW kan de rechtbank de vordering van de officier van justitie slechts marginaal toetsen.

3.4.3. In het midden kan blijven wat de precieze reikwijdte is van het begrip "een goede rechtsbedeling", waarover noch art. 13 OLW noch het Kaderbesluit zich uitlaat, en in het bijzonder of de wetgever met het oog op de toepassing van art. 13 lid 2 OLW daaraan dezelfde betekenis heeft willen geven als toekomt aan de uitdrukking "een goede rechtsbedeling" in bijvoorbeeld art. 35 Uitleveringswet, art. 51 WOTS en/of art. 552t Sv, bij de uitleg waarvan art. 8 van het Europees Verdrag van 15 mei 1972 betreffende de overdracht van strafvervolging (Trb. 1973, 84) van belang is.

In het voetspoor van het Kaderbesluit bevat de Overleveringswet niet een regeling die vergelijkbaar is met de in het uitleveringsrecht erkende en in art. 10 lid 2 Uitleveringswet neergelegde zogenoemde "hardheidsclausule" op grond waarvan de uitlevering niet kan worden toegestaan. Art. 35 lid 3 OLW voorziet - in overeenstemming met art. 24 lid 4 Kaderbesluit - immers slechts in uitstel van de feitelijke overlevering op grond van ernstige humanitaire redenen en in het bijzonder de omstandigheid dat "het gelet op de gezondheidstoestand van de opgeëiste persoon niet verantwoord is om te reizen", maar voorziet niet in weigering van de overlevering.

3.5. Op grond van hetgeen onder 3.4 is overwogen, moet worden geoordeeld dat overlevering niet kan worden geweigerd op grond van redenen van humanitaire aard.

Zij vormen dus niet een factor die relevant is bij de beantwoording van de vraag of in het belang van een goede rechtsbedeling moet worden afgezien van toepassing van de in art. 13 lid 1 OLW genoemde weigeringsgronden.

3.7. Ook klaagt het middel terecht over het oordeel van de Rechtbank dat, gelet op de omstandigheid dat het openbaar ministerie geschreven noch ongeschreven beleidsregels heeft ten aanzien van de wijze waarop het van de in art. 13 lid 2 OLW bedoelde bevoegdheid gebruik maakt en in de toekomst gebruik zal maken, op de Officier van Justitie een "verzwaarde plicht" rust te motiveren waarom wordt gevorderd af te zien van de weigeringsgronden van art. 13 lid 1 OLW.

Voor zover de Rechtbank daarbij het oog heeft op beleidsregels ten aanzien van omstandigheden van humanitaire aard aan de zijde van de opgeëiste persoon vloeit de onjuistheid van haar oordeel reeds voort uit hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen.

Maar ook overigens is het oordeel van de Rechtbank omtrent de verzwaarde motiveringsplicht onjuist.

Het vindt geen steun in de bewoordingen noch in de geschiedenis van art. 13 OLW.