Hoge Raad, 06-02-2007, AY6713, 02130/05 E

6 februari 2007

Strafkamer

nr. 02130/05 E

JB/CAW

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 12 juli 2005, nummer 23/004654-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend ten aanzien van de beslissingen met betrekking tot feit 2 en de strafoplegging en tot terug- of verwijzing van de zaak teneinde deze op het bestaande hoger beroep doch met inachtneming van de beslissingen van de Hoge Raad opnieuw te berechten en af te doen.

3.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 1. bewezenverklaard dat:

"hij op 23 oktober 2000 te Hazerswoude-Dorp, gemeente Rijnwoude, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen de prijs van een fonds, te weten (het aandeel) [A] N.V., genoteerd aan de in Amsterdam gevestigde beurs Amsterdam Exchanges heeft doen stijgen en/of dalen door een of meer leugenachtige berichten te verspreiden, immers heeft hij, verdachte deelgenomen aan een internetdiscussiewebsite, te weten [B] en via deze site in een e-mailbericht onder de "nickname" [...] leugenachtige berichten en berichten die een valse voorstelling van zaken bevatten, verspreid, te weten onder andere dat:

1) een partij (substantiële) pakketten aandelen [A] N.V. had gekocht of wilde kopen of kooporders had ingelegd, onder andere door de volgende e-mailberichten:

* 10:46:12 uur [...]@XS4all.nl: "Iemand biedt er 25.000 BESTENS!!!!!!!!"

* 10:50:32 uur [...]@XS4all.nl: "Omzet nu 120K!!!!!!!!!!"

* 11:03:22 uur [...]@XS4all.nl: "Nog niet. Het lijkt ook maar 1 partij die GROOT inkoopt, allemaal bestens orders van 10K, 25K"

en

2) een minderheidsbelang in [A] N.V. van eigenaar lijkt te wisselen in het e-mailbericht:

* 12:54:59 uur [...]@xs4all.nl: "Het lijkt erop dat een minderheidsbelang van eigenaar verwisseld. Dit is vaak het begin van een grote stijging!!!!"

ad 1)

- hij, verdachte telkens ten aanzien van en tegelijkertijd met hiervoorgenoemde berichten, heeft verzwegen dat hij zelf het merendeel van de aankopen/aankooporders had gedaan (in ieder geval onder andere voor in totaal ongeveer 102.000 aandelen, namelijk omstreeks 10.32 uur 10.500 aandelen en omstreeks 10.46 uur 25.000 aandelen en omstreeks 10.49 uur 25.365 aandelen en omstreeks 11.03 uur 1.135 aandelen en omstreeks 12.52 uur 40.000 aandelen en

- hij, verdachte, telkens heeft verzwegen dat er helemaal geen andere grote kopers actief op de markt waren en

- hij, verdachte, telkens heeft verzwegen dat voornoemde aankopen gepaard gingen met bijna even grote verkopen door hem, verdachte voor in totaal ongeveer 90.000 aandelen en

- hij, verdachte, door voornoemde aankopen en verkopen zelf aldus voor het merendeel van de omzet in voornoemd aandeel, te weten ongeveer 88% verantwoordelijk was, zonder dat er feitelijk aanzienlijke aandelenpakketten van economisch eigenaar veranderden en

ad 2)

er geen minderheidsbelang van eigenaar veranderde, althans dat de omzet- en handelgegevens in het aandeel [A] van die dag hiervoor geen aanwijzing kon bieden."

3.3. Art. 334 Sr luidt als volgt:

"Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door het verspreiden van een leugenachtig bericht de prijs van koopwaren, fondsen of geldswaardig papier doet stijgen of dalen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie."

3.4. Het Hof heeft een door de verdachte gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De verdachte heeft voorts aangevoerd dat de inhoud van de in de tenlastelegging opgenomen berichten feitelijk juist is en de berichten derhalve niet als leugenachtig kunnen worden aangemerkt.

(...)

5.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode van 23 oktober 2000 tot en met 9 november 2000 te Amsterdam en/of Hazerswoude, in elk geval in Nederland, meermalen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, telkens in of vanuit Nederland transacties heeft verricht en/ofbewerkstelligd in effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de

Amsterdam Exchanges (thans Euronext Amsterdam NV), immers heeft hij, verdachte, in voornoemde periode hoeveelheden aandelen [A] NV, te weten:

op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 10.500 stuks

op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 25.000 stuks

op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 25.365 stuks

op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 40.000 stuks

aandelen [A] NV, welk fonds genoteerd stond aan de Amsterdam Exchanges, aangekocht, althans doen aankopen,

en

heeft hij, verdachte, in voornoemde periode een of meer hoeveelheden aandelen [A] NV, te weten:

op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 25.000 stuks

op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 25.000 stuks

op 23 oktober 2000 een hoeveelheid van 40.000 stuks

op 24 oktober 2000 een hoeveelheid van 1250 stuks

op 25 oktober 2000 een hoeveelheid van 2000 stuks

op 1 november 2000 een hoeveelheid van 400 stuks

op 1 november 2000 een hoeveelheid van 1350 stuks

op 1 november 2000 een hoeveelheid van 2000 stuks

op 6 november 2000 een hoeveelheid van 1500 stuks

op 6 november 2000 een hoeveelheid van 2500 stuks

op 6 november 2000 een hoeveelheid van 2500 stuks

op 6 november 2000 een hoeveelheid van 2500 stuks

op 6 november 2000 een hoeveelheid van 250 stuks

op 7 november 2000 een hoeveelheid van 1750 stuks

op 7 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks

op 7 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks

op 7 november 2000 een hoeveelheid van 900 stuks

op 8 november 2000 een hoeveelheid van 2000 stuks

op 8 november 2000 een hoeveelheid van 500 stuks

op 8 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks

op 8 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks

op 8 november 2000 een hoeveelheid van 2500 stuks

op 8 november 2000 een hoeveelheid van 2000 stuks

op 8 november 2000 een hoeveelheid van 2100 stuks

op 8 november 2000 een hoeveelheid van 1500 stuks

op 8 november 2000 een hoeveelheid van 2500 stuks

op 9 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks

op 9 november 2000 een hoeveelheid van 1000 stuks

op 9 november 2000 een hoeveelheid van 4500 stuks,

aandelen [A] NV, welk fonds genoteerd stond aan de Amsterdam Exchanges, verkocht, althans doen verkopen, terwijl hij, verdachte telkens bekend was met een of meer bijzonderheden omtrent de handel in bovengenoemde effecten, te weten dat:

- hij, verdachte, op 23 oktober 2000 heeft deelgenomen aan een internetdiscussiewebsite te weten [B] en via deze site in diverse emailberichten onder de "nickname" [...] leugenachtige berichten en berichten die een valse voorstelling van zaken bevatten, verspreid, te weten onder andere dat:

1) een partij (substantiële) pakketten aandelen [A] N.V. had gekocht of wilde kopen of kooporders had ingelegd, onder andere door de volgende e-mailberichten:

* 10:46:12 uur [...]@XS4all.nl: "Iemand biedt er 25.000 BESTENS!!!!!!!!"

* 10:50:32 uur [...]@XS4all.nl: 'Omzet nu 120K!!!!!!!!!!"

* 11:03:22 uur [...]@XS4all.nl: "Nog niet. Het lijkt ook maar 1 partij die GROOT inkoopt, allemaal bestens orders van 10K, 25K"

en

2) een minderheidsbelang in [A] N.V. van eigenaar lijkt te wisselen in het e-mailbericht:

* 12:54:59 uur [...]@xs4all.nl: "Het lijkt erop dat een minderheidsbelang van eigenaar verwisseld. Dit is vaak het begin van een grote stijging!!!!"

welke leugenachtigheid en valse voorstelling telkens hieruit bestond dat

ad 1)

- hij, verdachte telkens ten aanzien van hiervoorgenoemde berichten, heeft verzwegen dat hij zelf het merendeel van de aankopen/aankooporders had gedaan (in ieder geval onder andere voor in totaal ongeveer 102.000 aandelen, namelijk omstreeks 10.32 uur 10.500 aandelen en omstreeks 10.46 uur 25.000 aandelen en omstreeks 10.49 uur 25.365 aandelen en omstreeks 11.03 uur 1.135 aandelen en omstreeks 12.52 uur 40.000 aandelen en

- hij, verdachte, telkens heeft verzwegen dat er helemaal geen andere grote kopers actief op de markt waren en

- hij, verdachte, telkens heeft verzwegen dat voornoemde aankopen gepaard gingen met bijna even grote verkopen door hem, verdachte voor in totaal ongeveer 90.000 aandelen en

- hij, verdachte, door voornoemde aankopen en verkopen zelf aldus voor het merendeel van de omzet in voornoemd aandeel, te weten ongeveer 88% verantwoordelijk was, zonder dat er feitelijk aanzienlijke aandelenpakketten van economisch eigenaar veranderde en

ad 2)

- er geen minderheidsbelang van eigenaar veranderde en

- hij, verdachte, zelf grotendeels verantwoordelijk was voor de omzetten in die aandelen op 23 oktober 2000, zonder dat feitelijk grote pakketten van die aandelen van rechthebbende waren veranderd, hetgeen wel normaliter uit dergelijke omzetten afgeleid zou mogen worden en

- hij, verdachte, de koers van het aandeel [A] op 23 oktober 2000 heeft doen stijgen, met name door transacties van hemzelf op die dag, op welk niveau die koers in de daarop volgende dagen in grote lijnen gehandhaafd is gebleven en

- hij, verdachte, een andere belegger heeft bewogen een aankoop transactie van aandelen [A] NV te verrichten of te bewerkstelligen, vlak voor het sluiten van de beurs op 23 oktober 2000, teneinde de koers te laten stijgen en op de koers van die aankooporder te laten sluiten en

- hij, verdachte, op 29 oktober 2000 met het email adres [...]@halfgod.com een viertal geanonimiseerde aankoopnota's op het net in de openbaarheid heeft gebracht ten bewijze van de aankoop van in totaal ongeveer 100.000 stuks aandelen [A] terwijl hij, verdachte, niet heeft vermeld dat het merendeel van deze aankopen gepaard zijn gegaan met bijna gelijktijdige verkopen, zodat er in zeer aanzienlijk mindere mate sprake was van aandelen die van eigenaar/rechthebbende waren veranderd, en/of

- hij verdachte op 23 oktober 2000, op de hoogte was van zijn eigen voornemen om, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 23 oktober 2000 tot en met 9 november 2000, een omvangrijk pakket, althans 30.000 aandelen,

althans een pakket aandelen [A] te verkopen, terwijl die bijzonderheden telkens niet openbaar waren gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheden, in samenhang bezien, naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds [A] N.V., ongeacht de richting van de koers."

5.3.1. Art. 46 (oud) Wte 1995 luidde ten tijde van de bewezenverklaarde handelingen als volgt:

"1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:

a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs dan wel aan een buiten Nederland gevestigde en van overheidswege toegelaten effectenbeurs of effecten waarvan aannemelijk is dat deze spoedig aan een zodanige beurs zullen worden genoteerd; of

b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.

2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:

a. die niet openbaar is gemaakt; en

b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.

3. Het verbod van het eerste lid is niet van toepassing:

a. op de tussenpersoon die, slechts beschikkend over voorwetenschap met betrekking tot de handel, volgens de regels van de goede trouw handelt ter bediening van opdrachtgevers;

b. op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarvan de werknemers die zijn betrokken bij het verrichten of bewerkstelligen van de transactie slechts beschikken over voorwetenschap met betrekking tot de handel; en

c. op degene die een transactie verricht of bewerkstelligt ter nakoming van een opeisbare verbintenis die reeds bestond op het tijdstip waarop hij kennis kreeg van de in het tweede lid bedoelde bijzonderheid.

4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen categorieën van transacties worden aangewezen, waarop het in het eerste lid bedoelde verbod niet van toepassing is. Daarbij kan binnen een aan te wijzen categorie onderscheid worden gemaakt naar de personen door wie en de omstandigheden waaronder de transacties worden verricht of bewerkstelligd.

5. Ten aanzien van strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid is de rechtbank van Amsterdam in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd."

5.3.2. De EG-Richtlijn van 13 november 1989 tot coördinatie van de voorschriften inzake transacties van ingewijden (89/592/EEG) (hierna: de Richtlijn), waarop art. 46 (oud) Wte 1995 is gebaseerd, houdt in de preambule onder meer het volgende in:

"Overwegende dat, aangezien de verwerving of vervreemding van effecten noodzakelijkerwijs wordt voorafgegaan door een daartoe strekkend besluit van de persoon die zo'n transactie verricht, het feit dat deze verwerving of vervreemding plaatsvindt op zichzelf niet betekent dat misbruik wordt gemaakt van voorwetenschap (...)."

Art. 1, aanhef en onder ten eerste van de Richtlijn luidt:

"In deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. voorwetenschap: niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die betrekking heeft op een of meer emittenten van effecten of op een of meer effecten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, aanwijsbare invloed zou kunnen hebben op de koers van dat effect of van die effecten."

5.3.3. De parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van art. 46 (oud) Wte 1995 houdt in dit verband onder meer het volgende in:

"Aan de toelaatbaarheid van het met het oog op een overname opbouwen van een positie in aandelen van de over te nemen vennootschap wordt met dit wetsvoorstel niet getornd. De in sommige commentaren gedane suggestie dat het wetsvoorstel een belemmering voor overnames zou vormen is onjuist. Zij gaat uit van de veronderstelling dat de overnemende partij per definitie over voorwetenschap beschikt.

Ervan uitgaande dat de overnemende partij echter slechts kennis van een eigen voornemen (namelijk: om een overname te plegen) draagt, is geen sprake van voorwetenschap in de zin van de wet. Dit is overigens thans niet anders."

(Kamerstukken II 1997-1998, 25 095, nr. 8, blz. 4)

en:

"Het aankopen van aandelen in het zicht van een bieding door de aspirant-koper levert geen verboden gedraging op, zolang de aspirant-koper slechts kennis draagt van eigen voornemens, hetgeen niet als voorwetenschap is te beschouwen. Indien echter de aspirant-koper op het tijdstip van de aankoop, naast kennis over het eigen voorgenomen handelen, tevens beschikt over voorwetenschap in de zin van de wet, dient het verbod vanzelfsprekend onverkort van toepassing te zijn."

(Kamerstukken II 1997-1998, 25 095, nr. 8, blz. 8)

Omtrent het begrip 'voorwetenschap' kan voorts aan de parlementaire geschiedenis van art. 336a Sr - de voorloper van art. 46 (oud) Wte 1995 - het volgende worden ontleend als uitlating van de Minister van Justitie:

"Het bestuur van een vennootschap kan het niet openbare besluit nemen, op een bepaald moment eigen aandelen van de vennootschap te gaan verhandelen. Dat besluit is op zichzelf voor de vennootschap niet een bijzonderheid waarvan de bekendheid voor haar voorwetenschap in de zin van de voorgestelde strafbepaling oplevert. Voor derden, inclusief de individuele bestuurders die voor eigen rekening zouden willen handelen, levert dit besluit zolang het niet openbaar is gemaakt, echter wèl voorwetenschap op, althans wanneer aan de overige elementen van de definitie van dit begrip is voldaan. Het bestuur van de vennootschap zal echter het besluit om op een bepaald moment eigen aandelen te gaan verhandelen, niet zonder concrete aanleiding nemen. Deze aanleiding kan een bijzonderheid zijn waaromtrent door het bestuur al dan niet geheimhouding is opgelegd.

Zolang omtrent de aanleiding voor het besluit geheimhoudingsplicht bestaat, handelt de vennootschap bij de uitvoering van dit besluit beschikkende over voorwetenschap indien althans die aanleiding een zodanige bijzonderheid vormt dat de openbaarmaking daarvan naar redelijkerwijs te verwachten is invloed zal hebben op de koers van de effecten."

(Handelingen I 1989, blz. 17-675)

5.4. Het Hof heeft - voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang - een door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De verdachte heeft voorts - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat hij geen voorwetenschap bezat inzake [A] en dat hetgeen in de tenlastelegging als bijzonderheden in de zin van artikel 46 Wte is opgenomen niet als zodanig kan worden aangemerkt.

(...)

Het hof ontleent aan de relevante inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen voorts dat de verdachte heeft gehandeld in aandelen [A] terwijl hij de beschikking had over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46 Wte 1995, bestaande uit de in de bewezenverklaring als bijzonderheden opgenomen concrete feiten. Voorzover deze bijzonderheden eigen voornemens van de verdachte tot aan- of verkoop van aandelen betreffen, geldt dat dit niet kan leiden tot een geslaagd beroep op de in artikel 46, vierde lid, Wte vermelde uitzonderingen op strafbaarheid, nu die eigen voornemens in het onderhavige geval in samenhang dienen te worden bezien met de overige in de bewezenverklaring opgenomen bijzonderheden.

In onderling verband en samenhang bezien komen de bijzonderheden in deze zaak er op neer dat de verdachte door het verspreiden van leugenachtige berichten in combinatie met het op grote schaal uitvoeren van tegengestelde aan- en verkopen op de beurs heeft getracht de koers van het aandeel [A] in voor hem - verdachte - gunstige zin te beïnvloeden, welk handelen van de verdachte ten tijde van het uitvoeren van de tenlastegelegde transacties niet in volle omvang openbaar was.

De berichten en de omzet waren weliswaar openbaar maar niet de leugenachtigheid van de berichten. Dat de omzet van het aandeel [A] grotendeels gebaseerd was op transacties van de verdachte, zowel aan de aankoop en aan de verkoopkant, was evenmin openbaar."

5.5.2. Het Hof heeft in zijn in 5.4 weergegeven overwegingen op grond van het voorhanden bewijsmateriaal vastgesteld dat in de onderhavige zaak de bijzonderheden, zoals in de tenlastelegging feitelijk omschreven, hierin bestaan dat de verdachte door het verspreiden van zelf gecreëerde leugenachtige berichten en het in verband daarmee verrichten van aan elkaar tegengestelde transacties heeft getracht de koers van het aandeel [A] in voor hem gunstige zin te beïnvloeden.

Nu deze bijzonderheden door de verdachte zelf zijn geschapen moet zijn wetenschap daaromtrent worden aangemerkt als wetenschap omtrent zijn eigen voorgenomen effectentransacties. Dergelijke wetenschap is, naar uit het onder 5.5.1 overwogene voortvloeit, geen voorwetenschap in de zin van art. 46 (oud) Wte 1995.

5.5.3. De middelen treffen doel. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Nu op grond van het zich bij de stukken bevindende bewijsmateriaal vaststaat dat het Hof waarnaar de zaak zou moeten worden teruggewezen tot geen andere conclusie kan komen dan dat het tenlastegelegde niet bewezen kan worden verklaard, brengt een doelmatige rechtspleging mee dat de Hoge Raad de zaak in zoverre zelf afdoet. De Hoge Raad zal de verdachte vrijspreken van het hem onder 2 tenlastegelegde feit.

Na terugwijzing dient het Hof opnieuw straf te bepalen ter zake van uitsluitend het onder 1 tenlastegelegde.

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;

Spreekt de verdachte vrij van het hem onder 2 tenlastegelegde;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, opdat de zaak wat betreft de strafoplegging op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

Verwerpt het beroep voor het overige.