Parket bij de Hoge Raad, 06-02-2007, AY6713, 02130/05 E

Conclusie inzake:

[verzoeker = verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker is vrijgesproken van hetgeen hem onder 1 primair was tenlastegelegd, en wegens (1 subsidiair) "poging tot het, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het verspreiden van een leugenachtig bericht, doen stijgen van de prijs van fondsen, meermalen gepleegd" en (2) "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot twee maanden gevangenisstaf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Inleidende opmerkingen

3. Voor de tweede keer in betrekkelijk korte tijd kan de Hoge Raad oordelen over een strafzaak betreffende effectenhandel waarin principiële punten aan de orde zijn, vgl. HR 4 april 2006, LJN AU4664). Ditmaal gaat het in de kern beschouwd om koers- of marktmanipulatie (vanuit een Europees perspectief bezien: avant la lettre).

4. De essentie van het aan verzoeker gemaakte verwijt is dat hij op een internetsite (een op beleggers gerichte chatbox) berichten heeft geplaatst die de indruk konden wekken dat iemand massaal aandelen [A] aan het opkopen was, terwijl dat een misleidende halve waarheid was. De enige koper van groter aantallen aandelen in het fonds, die bewuste dag, was verzoeker namelijk zelf. Daarbij verkocht verzoeker die aandelen weer, grotendeels dezelfde dag. Dat liet hij in zijn berichten op de website (uiteraard) onvermeld.

5. Uiteindelijk heeft verzoeker méér aandelen [A] verkocht dan verworven. Blijkens zijn overwegingen ten aanzien van het bewijs heeft het Hof aannemelijk geacht dat verzoeker de hele manoeuvre heeft uitgevoerd omdat hij reeds aandelen [A] in bezit had, waarop hij bij verkoop tegen de toen geldende koers verlies zou lijden. De bedoeling was derhalve om een kunstmatig hogere koers te creëren. Blijkens bewijsmiddel 1 was de koers in de periode vóór 23 oktober 2000 stabiel op € 4,03, terwijl verzoekers transacties op die dag (zowel aankopen als verkopen) zijn uitgevoerd tegen koersen tussen € 4,20 en € 4,95.

6. Sinds 1 oktober 2005 wordt koersmanipulatie (marktmanipulatie) door een bijzondere strafbaarstelling bestreken. Daarmee is uitvoering gegeven aan een EG-Richtlijn (de hieronder nader te noemen Richtlijn Marktmisbruik, door middel van de gelijknamige wet in de Nederlandse wetgeving ingevoerd). Het bewezenverklaarde handelen speelde zich echter vóór 1 oktober 2005 af, en daarom heeft het Openbaar Ministerie een in vergetelheid geraakte strafbaarstelling van stal gehaald: het in art. 334 Sr strafbaar gestelde 'verspreiden van leugenachtige berichten'. Dat is (in een aantal varianten) als feit 1 tenlastegelegd. Het Hof heeft de subsidiair tenlastegelegde poging tot het begaan van dit feit bewezen verklaard.

7. Verzoekers eigen transacties zijn, als feit 2, ook bewezenverklaard als 'gebruik van voorwetenschap', strafbaar gesteld in art. 46 Wte 1995. Als koersgevoelige bijzonderheden zijn in de bewezenverklaring genoemd, zo kort mogelijk samengevat, de bovengenoemde, als leugenachtig aangemerkte, berichten die verzoeker in de chatbox plaatste, in samenhang met de omstandigheden dat verzoeker zelf grote omzetten in het aandeel heeft bewerkstelligd, en met die transactie de koers van het aandeel heeft doen stijgen; voorts het tot een kooptransactie bewegen van een andere belegger, ook op 23 oktober 2000; het openbaren van (geanonimiseerde) aankoopnota's via internet op 29 oktober 2000, en tenslotte de omstandigheid dat verzoeker op 23 oktober 2000 op de hoogte was van zijn eigen voornemen om 30.000 aandelen in het fonds te verkopen.

8. De steller van de middelen doet weten dat de verdediging vele en uiteenlopende bezwaren tegen de bestreden uitspraak koestert, waarvan de voornaamste in uitgewerkte middelen zijn opgenomen, en andere in middelen die summier zijn toegelicht, in het vertrouwen dat de Hoge Raad bij het falen van de meest principiële klachten desnoods ambtshalve de diverse aspecten van 's Hofs beslissingen zal onderzoeken.

9. Voor zover deze verwijzing naar het aantal bezwaren tegen de bestreden uitspraak moet worden begrepen als een verwijt, acht ik het volkomen misplaatst. Het Hof heeft zijn beslissingen op weloverwogen, conscientieus beredeneerde overwegingen gegrond. Daarbij heeft het zichtbaar de moeite genomen om verzoeker, die er voor koos in hoger beroep zijn eigen verdediging te voeren, het volle pond te geven en diens standpunten zo veel mogelijk op te vatten als de meest in aanmerking komende verweren.

10. Dit neemt uiteraard niet weg dat het Hof zich op nog ongebaand terrein heeft moeten begeven, met het onvermijdelijk gevolg dat er beslissingen zijn genomen waarbij de afweging ook anders kan uitvallen. Juist daarom is deze zaak voor de rechtsontwikkeling van belang, waarbij evenwel bedacht dient te worden dat het wettelijk kader inmiddels is veranderd. Wij hebben nu, op de grondslag van een EG-richtlijn die in ieder geval ten aanzien van de strekking van (en uitzonderingen op) de verbodsbepalingen tot volledige harmonisatie strekt, strafbaarstellingen van zowel 'gebruik van voorwetenschap' als 'marktmanipulatie', in de zojuist bedoelde richtlijn aangemerkt als de twee verschijningsvormen van 'marktmisbruik'. In verband met de periode waarin de bewezenverklaarde feiten zijn begaan heeft het Hof zijn beslissing echter moeten geven op basis van de destijds geldende versie van het wettelijk verbod op 'gebruik van voorwetenschap' en, wat het manipuleren van de koers betreft, art. 334 Sr, waarin strafbaar is gesteld het laten stijgen of dalen van de prijs van koopwaren, fondsen of geldwaardige papieren door verspreiding van leugenachtige berichten, met het oogmerk zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen.

Kan koersmanipulatie tevens (strafbaar) gebruik van voorwetenschap opleveren?

12. Het derde middel stelt in wezen de rechtsvraag aan de orde of een gedraging die thans strafbaar is als 'marktmanipulatie' (art. 46b Wte 1995 in samenhang met art. 5 Richtlijn 2003/6/EG) ook bewezen kan worden, en des ja: strafbaar is, als 'gebruik van voorwetenschap'. De vraag kan vanzelfsprekend alleen betrekking hebben op gedragingen die, op zichzelf beschouwd, het bewerkstelligen of verrichten van een effectentransactie opleveren. De daarop volgende middelen bevatten klachten die in het verlengde liggen van het derde middel.

In onderling verband en samenhang bezien komen de bijzonderheden in deze zaak er op neer dat de verdachte door het verspreiden van leugenachtige berichten in combinatie met het op grote schaal uitvoeren van tegengestelde aan- en verkopen op de beurs heeft getracht de koers van het aandeel [A] in voor hem -verdachte- gunstige zin te beïnvloeden, welk handelen van de verdachte ten tijde van het uitvoeren van de tenlastegelegde transacties niet in volle omvang openbaar was. De berichten en de omzet waren weliswaar openbaar maar niet de leugenachtigheid van de berichten. Dat de omzet van het aandeel [A] grotendeels gebaseerd was op transacties van de verdachte, zowel aan de aankoop- en aan de verkoopkant, was evenmin openbaar."

15. De in het derde middel ontwikkelde stelling dat de heimelijke wetenschap van de koersmanipulator (diens inzicht in het misleidende karakter van de aan andere beleggers gepresenteerde feiten) nooit de in art. 46 Wte 1995 bedoelde 'voorwetenschap' kan opleveren is gefundeerd in de systematiek van EG-Richtlijn 2003/6/EG(hierna: Richtlijn Marktmisbruik).(4) Hierbij had de steller van het middel uiteraard een probleem met de tijd te overwinnen. Deze Richtlijn is in werking getreden op 12 april 2003. De Nederlandse wetgeving is (te laat) aan de Richtlijn aangepast door middel van de Wet Marktmisbruik en het daarmee samenhangende Besluit Marktmisbruik.(5) Wet en Besluit zijn in werking getreden op 1 oktober 2005.

17. Die laatste afleiding is de zwakke schakel in de redenering. De noodzaak tot aanwijzing van 'marktmanipulatie' als verboden gedragsvorm naast 'gebruik van voorwetenschap' kan volledig worden verklaard uit de omstandigheid dat 'marktmanipulatie' vele gedaanten heeft. Daarvan kunnen er enkele samenvallen met 'gebruik van voorwetenschap'. Marktmanipulatie kan echter ook uit andere handelingen bestaan dan die welke zijn gericht op het (zelf) verwerven of vervreemden van effecten. Het is volkomen duidelijk dat de Europese regelgever alle tot 'marktmanipulatie' te rekenen gedragingen heeft willen bestrijden. Een eventuele feitelijke samenval van marktmanipulatie en gebruik van voorwetenschap maakt voor het onwenselijke karakter van marktmanipulatie niet uit. Of zulk manipuleren nu de gedaante aanneemt van uitsluitend transacties waardoor de koers op een kunstmatig niveau wordt gebracht, uitsluitend bestaat uit de verspreiding van geruchten of berichten, dan wel uit een mengeling van beide bestaat, de schadelijkheid en laakbaarheid is even groot. Marktmanipulatie vormt derhalve het bredere begrip. Men kan uit de systematiek van de Richtlijn Marktmisbruik niet afleiden dat 'gebruik van voorwetenschap' zijn zelfstandige betekenis als verboden gedraging verliest zodra de betreffende effectentransactie onderdeel wordt van 'marktmanipulatie'.

18. Voor zover het derde middel strekt ten betoge dat reeds de aanwijzing, in of krachtens de Richtlijn Marktmisbruik, van een zekere gedraging als vorm van 'marktmanipulatie' dwingend meebrengt dat diezelfde gedraging geen voorwetenschap in de zin van dezelfde Richtlijn kan opleveren, berust het op een onjuist uitgangspunt.

20. Ik betwijfel, gelet op zijn hierboven bedoelde rechtspraak ten aanzien van de doorwerking van E(E)G-richtlijnen, of de Hoge Raad erg gecharmeerd zal zijn van deze anticiperende toepassing van de Richtlijn Marktmisbruik. Niettemin waag ik op te merken dat juist de systematiek van deze Richtlijn er dwingend op wijst dat een bepaalde gedraging onder omstandigheden zowel 'gebruik van voorwetenschap' als 'marktmanipulatie' kan opleveren. Ik doel op art. 8 van de Richtlijn, waar is bepaald dat de "in deze richtlijn vervatte verbodsbepalingen [...] niet van toepassing [zijn]" op de terugkoop van eigen aandelen en evenmin, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan, op koersstabilisatie. Bij het implementeren van de Richtlijn heeft ook de Nederlandse wetgever deze bepaling aldus opgevat dat terugkoop en koersstabilisatie (onder de in de Richtlijn bedoelde voorwaarden) van de beide verbodsnormen (gebruik van voorwetenschap én koersmanipulatie) dienen te worden uitgezonderd, vgl. art. 46, zevende lid onder c en d, alsmede art. 46b, tweede lid onder b en c Wte 1995. Men kan dus niet zonder meer vaststellen dat de benoeming van bepaalde effectentransacties als 'koersmanipulatie' in de systematiek van de Richtlijn Marktmisbruik meebrengt dat die bijzondere transacties niet tevens 'gebruik van voorwetenschap' kunnen opleveren.

21. Deze Richtlijn voorlopig latend voor wat zij is keer ik terug naar de rechtsvraag die het derde middel opwerpt, zoals die hierboven bij de inleidende opmerkingen is samengevat: kan een bijzonderheid betreffende de handel in effecten (als bedoeld in voorheen het tweede, thans het vierde lid van art. 46 Wte 1995) het exclusieve voortbrengsel zijn van eigen beslissingen, gedragingen of uitingen? Dat is immers het kenmerk van de samenval van koersmanipulatie (marktmanipulatie) en gebruik van voorwetenschap: de manipulator schept zijn eigen informatievoorsprong.

22. Bij het beantwoorden van deze vraag neem ik als uitgangspunt dat het verbod op handelen met voorwetenschap zich niet uitstrekt tot 'eigen voorwetenschap'. Zulke 'eigen voorwetenschap' bestaat uit de kennis omtrent eigen voorgenomen effectentransacties. Het is van meet af aan de bedoeling van de wetgever geweest dat deze 'eigen voorwetenschap' geen hindernis mag zijn voor het uitvoeren van effectentransacties.(6)

23. Hierbij moet worden onderscheiden tussen 'eigen voorwetenschap' in de hier bedoelde zin, en 'voorwetenschap over zichzelf'. Het laatste ziet op die situaties waarin de betrokkene - (een functionaris van) de emittent - over vertrouwelijke en koersgevoelige informatie omtrent de eigen kansen en mogelijkheden beschikt. Bijvoorbeeld in verband met plannen voor een (actieve of passieve) overname of fusie, het vooruitzicht een cruciaal octrooi of merkrecht te verwerven of kwijt te raken, de wetenschap dat externe financiers aanvullende zekerheden verlangen, of een ander fenomeen dat wordt bepaald door de eigen bedrijfsvoering en besluitvorming. Zo dergelijke wetenschap over de eigen interne (toekomstige) gang van zaken concreet genoeg is, en voldoende belangrijk om de koers te beïnvloeden, zal elke transactie in eigen aandelen onder het verbod van gebruik van voorwetenschap vallen, tenzij een beroep kan worden gedaan op een wettelijk voorziene uitzondering.

27. Een alledaags, zelfs afgesleten, voorbeeld kan dit verduidelijken. Een professionele marktpartij (een pensioenfonds) besluit zijn belang in een zeer groot beursfonds af te stoten, om geen andere reden dan een wijziging van de eigen beleggingsstrategie. Het te verkopen pakket beloopt enkele procenten van de aandelen die het betreffende beursfonds heeft uitstaan. Zou een dergelijke hoeveelheid aandelen in één keer worden aangeboden, dan zou een merkbare (zij het allicht tijdelijke) koersdaling te verwachten zijn. Bij een groot beursfonds zal de liquiditeit toch al ruim zijn, en in dat geval heeft een groter aanbod bij (aanvankelijk) gelijkblijvende vraag een uitermate voorspelbaar effect. Alleen al de omvang van de order kan de koers drukken. Er is een voor de hand liggende manier om dit verschijnsel tegen te gaan: het pakket in gedeeltes (laten) aanbieden, eventueel door verschillende tussenpersonen. Zo wordt de werkelijke omvang van het af te stoten pakket voor andere beleggers afgeschermd.

28. Bij zo'n gefaseerde verkoop handelt deze grote, institutionele, belegger met een informatievoorsprong, in ieder geval bij het op de markt brengen van de eerste pakketten. Hij weet immers dat het volume van aangeboden effecten veel groter is dan bij (andere) beleggers bekend. Koersgevoelig lijkt mij deze informatievoorsprong ook wel te zijn (althans in de meeste situaties), en van die informatievoorsprong wordt metterdaad gebruik gemaakt. Dat gebruik is hierin gelegen dat wordt geanticipeerd op de gevolgen die de eigen order kan hebben. De 'eigen voorwetenschap' wordt benut om te voorkomen dat het evenwicht tussen vraag en aanbod alleen al door (de omvang van) de eigen order wordt verstoord. Het oogmerk is weliswaar de hele transactie zo voordelig mogelijk af te wikkelen, maar er wordt geen voordeel beoogd of behaald ten opzichte van de condities die, op het moment waarop de order wordt ingelegd, voor elke andere partij zouden gelden. Dit gebruik van 'eigen voorwetenschap' strekt uitsluitend tot het vermijden van een aan de eigen beleggingsbeslissing inherent nadeel. Het normale koersverloop wordt niet in gevaar gebracht, en de belangen die door het verbod van gebruik van voorwetenschap worden beschermd zijn niet in het geding.

30. De 'eigen voorwetenschap' die onze wetgevers toelaatbaar achten en het 'geheim' van de zelf handelende koersmanipulator hebben een gemeenschappelijk kenmerk: koersgevoelige gegevens die slechts door de wil van de betrokkene worden gevormd. Er zijn echter te grote verschillen om deze 'manipulatieve transacties' op één lijn te plaatsen met de 'eigen voorwetenschap' die de wetgevers buiten het verbod willen houden. Dus staat te bezien of er een andere reden is waarom de samenval met koersmanipulatie bijzondere (bewijs)vereisten ten aanzien van de voorwetenschap moet meebrengen.

Die mit dem 2. Finanzmarktförderungsgesetz eingeführten Regelungen dienten der Umsetzung der EG-Insiderrichtlinie vom 13. November 1989 (...). Die Vorschriften über verbotene Insidergeschäfte sind daher "richtlinienkonform" auszulegen (...). Schon der Wortlaut der EG-Richtlinie spricht dagegen, selbst geschaffene "Tatsachen", wie sie hier vorliegen, als Insidertatsachen einzustufen. Die Richtlinie verwendet in der entsprechenden Passage nicht das Wort "Tatsache", sondern den Begriff der Insiderinformation, der in Art. 1 der Richtlinie als "präzise Information" definiert ist.

Danach reicht eine selbst geschaffene innere Tatsache - hier: Kauf und anschließende Empfehlung von Aktien zum Zwecke der Kursmanipulation - nicht aus, weil eine "Information" regelmäßig einen Drittbezug aufweist (...). Eine Verwendung des Begriffs der Information in dem Sinne, daß eine Person sich über einen von ihr selbst gefaßten Gedanken "informiert", ist dem Sprachgebrauch fremd. Die Gesetzesmaterialien bieten keine Anhalt dafür, daß der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtline mit der Verwendung des Begriffs der Tatschache anstelle des Begriffs der Information bewußt von der Richtline abweichen wollte und von einem anderen Verständnis ausging.

Ein solcher Drittbezug liegt allerdings beim sogenannten "Frontrunning" (...), das in der Zielrichtung dem "Scalping" ähnelt, regelmaßig vor. Im Unterschied zum "Scalping" erlangt der Täter dort aber typischerweise tatsächlich Kenntnis van einer "präzisen Information", nämlich einer Kauf- oder Verkaufsorder, die er, bevor diese ausgeführt wird, zu eigenen An- oder Verkäufen des betreffende Wertpapiers ausnutzt. Demgegenüber wird beim "Scalping" die kursbeeinflussende Order durch die eigene Empfehlung des Täters erst ausgelöst."

33. Blijkens dit Urteil heeft de Duitse wetgever destijds al in het voorstel voor de Richtlijn Marktmisbruik aanleiding gezien de nationale wetgeving aan te passen. Nog vóór het van kracht worden van deze richtlijn werd koersmanipulatie in de Duitse wet strafbaar gesteld, zelfs in twee vormen: als misdrijf indien de koers daadwerkelijk is beïnvloed, en als "Ordnungswidrichkeit" indien dat gevolg niet kan worden vastgesteld (dit volgt uit de aanwijzingen van het Bundesgerichtshof met het oog op een nieuwe feitelijke behandeling heeft gegeven). Het wettelijk kader waarin het Bundesgerichtshof de kwestie heeft beslecht is derhalve niet te vergelijken met de wettelijke regeling waarop de thans bestreden veroordeling berust.

34. Niettemin heeft het Bundesgerichtshof zich over precies dezelfde kwestie uitgesproken, namelijk of een niet-openbare doch koersgevoelige bijzonderheid gevonden kan worden in enig feitelijk gegeven dat uitsluitend (in een bepaalde gedaante) voor de buitenwereld zichtbaar is geworden omdat de wil van degene die met voorwetenschap gehandeld zou hebben gericht is geweest op het creëren of machineren van dat feitelijk gegeven. Bij het beantwoorden van die vraag heeft het Bundesgerichtshof zich gericht op Richtlijn 89/592/EEG. Aangezien art. 46 Wte 1995 (zoals de bepaling in het najaar van 2000 luidde) onder meer strekte tot tenuitvoerlegging van deze Richtlijn 'transacties door ingewijden', moet dat ook in deze zaak het oriëntatiepunt in het Europese recht zijn. Daarom ken ik aan de zojuist weergegeven overwegingen van het Bundesgerichtshof groot gewicht toe voor de beoordeling van de in deze zaak opgeworpen klachten.

36. Bij voorkeur zou ik opschrijven dat de redenering van het Bundesgerichtshof een onverbiddelijke logica vertoont die dus ook thans bepalend moet zijn, maar dat gaat mij te ver. Een leugen kan uiterst tastbaar en pijnlijk nauwkeurig zijn, zo goed als een halve waarheid dat kan wezen. Textueel bezien lijkt mij de eis van "informatie die concreet is" / "information (...) of a precise nature" / "präzise Information" niet noodzakelijkerwijs mee te brengen dat de koersgevoelige feiten afkomstig moeten zijn van (moeten zijn gecreëerd door) anderen dan degene die de effectentransactie heeft verricht of bewerkstelligd. Als voorbeeld kunnen de in deze zaak bewezen verklaarde feiten dienen. Op zeker moment werden (tegengestelde) transacties uitgevoerd waardoor de omzet van het ene moment op het andere verveelvoudigde. Alle beleggers konden zien dat er pakketten van tienduizenden stukken werden gevraagd (en aangeboden), na een lange periode waarin orders van hooguit enkele honderden stukken waren uitgevoerd. Daarbij vormde het onzichtbare gegeven dat al deze plotselinge mega-orders van één en dezelfde persoon afkomstig zijn een concreet, nauwkeurig bepaalbaar gegeven en uitermate relevant feit. In zoverre acht ik het aan art. 1, aanhef en onder ten eerste, van de Richtlijn 'transacties door ingewijden' ontleende argument dat het Bundesgerichtshof tot zijn beslissing voerde niet erg overtuigend.

38. Dit neemt niet weg dat het door het Bundesgerichtshof bereikte resultaat mij buitengewoon aantrekkelijk voorkomt, en dan met name met het oog op de toekomstige ontwikkelingen. Het is volstrekt duidelijk dat de Richtlijn Marktmisbruik en de tot implementatie daarvan strekkende wetgeving in deze zaak geen toetsingskader kan zijn. Dat vloeit nu eenmaal voort uit de hierboven al even aangestipte rechtspraak betreffende de gelding van Europese regels ratione tempore. Zo enigszins mogelijk zou ik bij de beoordeling van de in deze zaak voorgestelde middelen niettemin gewicht willen toekennen aan de omstandigheid dat er op dit moment, en in de voorzienbare toekomst, nauwelijks nog een handhavingsbelang te onderkennen is bij het als 'gebruik van voorwetenschap' vervolgen van effectentransacties die zijn uitgevoerd in de context van marktmanipulatie. De beide vormen van marktmisbruik zijn nu misdrijven van gelijke zwaarte, en het lijkt mij dat we met 'marktmanipulatie' als misdrijf nog genoeg te stellen zullen krijgen.(11) Daarom lijkt deze zaak mij een prachtige aanleiding om vast één grens duidelijk te trekken, overeenkomstig de mijns inziens niet dwingende, doch zeker verdedigbare uitleg die het Bundesgerichtshof aan art. 1, eerste lid, aanhef en onder ten eerste, Richtlijn 89/592/EEG heeft gegeven.

40. Dit ecarteren van bewijsperikelen laat onverlet dat de kwaadaardigheid van het delict nog altijd gelegen is in de zucht naar voordeel ten koste van andere beleggers. Zoals de minister het zelf omschreef, nota bene in de toelichting op het wetsvoorstel strekkende tot de zojuist bedoelde uitdunning van bewijsvereisten (en tevens strekkende tot implementatie van Richtlijn 89/592/EEG): "De handel in effecten met voorwetenschap schaadt het vertrouwen, omdat degene die dit gebruik maakt, een ongerechtvaardigd voordeel zou kunnen behalen ten nadele van andere beleggers."(14) De wederrechtelijkheid van dat beoogde voordeel wordt bepaald door de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie, aangezien juist die vertrouwelijkheid de informatie (voorshands) buiten bereik van andere beleggers houdt. Dit vertrouwelijke karakter van een koersgevoelig gegeven veronderstelt dat het niet uitsluitend door de wil van de betrokkene wordt bepaald. Immers, hoezeer een (rechts)persoon het van belang kan achten zijn eigen beleggingsbeslissingen niet (volledig) bekend te maken, een verplichting om vertrouwelijkheid te respecteren kan pas in een rechtsverhouding met derden ontstaan.

43. In deze zaak staat het voormalige tweede lid van art. 46 Wte 1995 centraal, maar dezelfde uitleg zal geboden zijn ten aanzien van het huidige vierde lid van art. 46 Wte 1995 ( "(...) bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten (...)") en ten aanzien van het toekomstige art. 5:53 Wet op het financieel toezicht ("(...) bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in (...), waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten (...)").

44. Met de hier voorgestelde uitleg wordt bereikt dat de verbodsnorm zich beperkt tot de gevallen waarvoor zij bij uitstek is bedoeld, te weten uitbuiting van informatie die in een transparante markt ter beschikking van alle partijen behoort te staan doch op dat moment nog vertrouwelijk van aard is. Met deze uitleg wordt tegelijkertijd bereikt dat het presenteren van misleidende feiten zonder dat een aan die feiten klevende vertrouwelijkheid wordt beschaamd alleen wordt bestreken door het daarop toegesneden verbod van marktmanipulatie (koersmanipulatie).

47. Als de Hoge Raad een andere uitleg van art. 46, tweede lid (OUD) Wte 1995 verkiest dan hierboven wordt voorgestaan, zal verzoekers wetenschap dat de vraag naar 25.000 aandelen zijn eigen order betrof wel als koersgevoelige informatie worden beschouwd, zeker in samenhang met de wetenschap dat op hetzelfde moment zijn tegengestelde order van dezelfde omvang was ingevoerd, en de omstandigheid dat hij op de chatsite juist een mededeling had gedaan die de indruk kon wekken dat verzoeker met argeloze interesse waarnam dat een ander ("iemand") een ongewoon grote aankooporder had ingelegd.

49. Hetzelfde bezwaar koester ik tegen deze bewezenverklaring wat de laatste, op 9 november 2000 uitgevoerde, transacties betreft. Als men al wil aannemen dat een koersmanipulator zijn eigen voorwetenschap kan creëren, dient in het oog gehouden te worden dat die specifieke voorwetenschap per definitie een andere invloed op de koers heeft dan de voorwetenschap in de gebruikelijke zin van het woord. Op het moment waarop de klassieke 'voorwetenschapper' zijn slag slaat heeft de koers zich nog niet kunnen aanpassen aan de bijzonderheid die deze 'voorwetenschapper' niet zou mogen gebruiken of zelfs niet zou mogen kennen. De manipulator daarentegen brengt de koers zelf naar een onnatuurlijk niveau door het beleggend publiek onjuiste feiten, althans onjuiste suggesties, te presenteren. Zijn 'voorwetenschap' betreft derhalve de onjuistheid van de feiten: hij weet dat hetgeen andere beleggers is getoond onjuist of onvolledig is, of in ieder geval correspondeert met andere, nog verborgen feiten die, zodra alles in volle omvang bekend wordt gemaakt, tot heel andere verwachtingen voeren.

50. Het koersbeïnvloedend vermogen van deze specifieke vorm van 'voorwetenschap' verdampt uiteraard zodra de (alle) ware feiten bekend worden, terwijl de klassieke, normaaltypische voorwetenschap juist (vlak) na openbaarmaking zijn uitwerking op de koers heeft. Overigens is het natuurlijk ook mogelijk dat de manipulerende signalen (en de daarmee corresponderende 'voorwetenschap' van de manipulator) hun overtuigingskracht verliezen zonder dat de onwaarachtigheid ervan duidelijk aan de dag treedt. Enkel tijdsverloop kan meebrengen dat de geruchten, zeker als zij niet meer worden versterkt, als waardeloos worden afgedaan

51. De onwaarachtigheid van de door een koersmanipulator afgegeven signalen geeft er hoe dan ook een vluchtigheid aan die de koersgevoeligheid in de tijd beperkt. Voor de kwestie van samenloop van 'koersmanipulatie' met 'gebruik van voorwetenschap' is dit van belang omdat bij het bewijs van laatstgenoemd misdrijf de mate van koersgevoeligheid een rol speelt. Ik zal mij hier niet wederom verliezen in de fijne nuances van de termen 'aanzienlijk, 'aanmerkelijk' en 'significant',(15) maar het komt er op neer dat de in art. 46 Wte 1995 bedoelde voorwetenschap naar objectieve maatstaven een relevante koersverandering teweeg moet kunnen brengen. Relevant is in dit verband: van dien aard dat de gemiddelde belegger er (afgezien van andere argumenten die in zijn geval een rol kunnen spelen) aanleiding in zal zien een transactie aan te gaan. Dat is thans te vinden in art. 1, onder ten eerste, Richtlijn Marktmisbruik in samenhang met art. 1, tweede lid Richtlijn 2003/124/EG.(16) Aangezien de nationale wetgever bij de parlementaire behandeling van het ontwerp voor de Wet Marktmisbruik heeft bezworen dat het begrip 'koersgevoelig' door de implementatie van deze europese regels geen wijziging behoefde, aangezien dit in art. 46 (OUD) Wte 1995 opgenomen begrip reeds dezelfde betekenis had als thans in de europese regels neergelegd,(17) kunnen we gevoeglijk aannemen dat de zojuist betrachte omschrijving van 'koersgevoelig' ook geldt voor de in deze zaak relevante periode.

53. Blijkens de bewijsmiddelen was de openingskoers van [A] op 23 oktober 2000 € 4,17, nadat die koers een tijdlang rond de € 4,03 had bewogen. Het Hof heeft vastgesteld dat verzoekers ongewoon grote transacties de koers op 23 oktober 2000 naar € 4,95 hebben gebracht, met een slotkoers van € 4,80. De bewezenverklaring ter zake van het onder 2 tenlastegelegde 'gebruik van voorwetenschap' omvat 29 verkooptransacties, waarvan de laatste zijn uitgevoerd op 9 november 2000. Volgens één van de gebezigde bewijsmiddelen (een door de betreffende bankinstelling geleverd overzicht van al verzoekers transacties in de relevante periode) heeft verzoeker tegen gaandeweg lagere koersen verkocht. Bij de laatste drie gelegenheden, op 9 november 2000, heeft verzoeker kunnen verkopen tegen koersen van € 4,25, € 4,05 en € 4,00. Overigens heeft verzoeker aangevoerd (zij het tegen de gelijktijdig behandelde ontnemingsvordering) dat het koersverloop in de betreffende periode ook is beïnvloed door de verwachte publicatie van (kwartaal)cijfers van het fonds.

54. In het licht van deze uit de bewijsmiddelen blijkende koersen, en gelet op hetgeen zojuist is opgemerkt ten aanzien van het koersbeïnvloedend vermogen van de wetenschap die is beperkt tot eigen (manipulatieve) handelingen, lijkt mij niet zonder meer begrijpelijk het oordeel dat verzoeker ook de laatste verkooptransacties heeft verricht terwijl hij op de hoogte was van niet openbaar gemaakte bijzonderheden die (nog altijd) geëigend waren de koers in de vereiste mate te beïnvloeden, een en ander in de zin van art. 46, tweede lid (OUD) Wte 1995.

56. Voor zover de middelen drie en volgende over het voorgaande klagen zijn zij terecht voorgesteld. Dientengevolge kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven voor wat betreft de beslissingen omtrent het onder 2 tenlastegelegde feit, en behoeven die middelen voor het overige geen bespreking meer.

Kan een halve waarheid een leugenachtig bericht zijn?

57. De eerste twee middelen keren zich tegen de bewezen- en strafbaarverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit, met hoofdzakelijk de klachten dat ten onrechte is aangenomen dat verzoeker "leugenachtige berichten" heeft verspreid, als bedoeld in art. 334 Sr, aangezien de mededelingen die hij naar buiten bracht, op zichzelf beschouwd, geen onjuiste feiten bevatten, en voorts een onjuiste, althans niet naar behoren gemotiveerde, beslissing is gegeven op het verweer dat verzoekers gedragingen niet tot een koersstijging konden leiden.

Het hof concludeert op basis van het voorgaande en de daaraan ten grondslag liggende relevante inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen dat de verdachte, die gezien zijn aanvangspositie op 23 oktober 2000 van 30.000 aandelen [A] met een ongerealiseerd verlies van € 13.365,28 belang had bij een koersstijging van dat aandeel, hetgeen hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft bevestigd, genoemde leugenachtige berichten heeft verspreid teneinde de koers van de aandelen [A] te doen stijgen en zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen."

61. Het eerste middel brengt hiertegen in dat de blote weergave van voor iedereen zichtbare gegevens met verzwijging van andere feiten (die de achtergrond van de voor iedereen waarneembare feiten betreffen) niet als 'leugenachtig' mag worden aangemerkt. Een andere opvatting zou volgens het middel tot het ongerijmde resultaat voeren dat het merendeel van de vaderlandse journalisten zich regelmatig aan zulk 'verspreiden van leugenachtige berichten' schuldig maakt.

62. Wie weet, maar dan zal het niet de strafrechter zijn die zich uitlaat over de behoorlijkheid van zulk journalistiek optreden. Het verspreiden van leugenachtige berichten is namelijk niet in algemene zin strafbaar. Art. 334 Sr heeft alleen betrekking op de verspreiding van leugenachtige berichten met een bijzonder causaal verband - stijging of daling van de prijs van één van de in het artikel genoemde verhandelbare waarden - en dan nog met een bijzonder oogmerk, te weten wederrechtelijke bevoordeling van zichzelf of een ander.

66. Feiten en omstandigheden van algemene bekendheid behoeven geen afzonderlijk bewijs (art. 339, tweede lid, Sv). Vanuit cassatietechnisch oogpunt is het aardige dat de juistheid van het oordeel dàt iets van algemene bekendheid is niet slechts door de gebezigde bewijsmiddelen wordt bepaald. Al hetgeen uit algemeen toegankelijke bronnen valt te putten kan daarbij worden betrokken.

67. Soms moet men natuurlijk wel weten waar te zoeken. Nu meende ik te weten dat er beleggingsstrategiën zijn, geheel gebaseerd op de veronderstelling dat een koersbeweging de neiging heeft zich voort te zetten. Dat vond ik nu in openbare bronnen bevestigd. Bijvoorbeeld 'scalping', hierboven al even genoemd. Dat is in het aldaar besproken Urteil van het Duitse Bundesgerichtshof omschreven als het opdrijven van de koers door het verspreiden van geruchten of het doen van aanbevelingen. Die omschrijving zal georiënteerd zijn op de verboden en strafbare verschijningsvorm van 'scalping', maar ik kwam de term vaker tegen, en dan als gevestigde, volstrekt legale, beleggingstechniek. Bijvoorbeeld in een uitgave van Euronext Amsterdam.(18) In deze betekenis is 'scalping' in essentie een strikt toegepaste 'exit strategy'. De 'scalper' koopt of verkoopt naar gelang hij een koersbeweging meen te kunnen ontwaren maar sluit zijn positie buitengewoon snel weer. Aldus neemt hij telkens genoegen met een kleine winst, maar beperkt tegelijkertijd zijn risico's. Enkele minuten speuren op internet levert minstens een half dozijn aan 'scalping' gewijde artikelen in verschillende talen, met tips die de liefhebber van het snelle, intensieve handelen in staat moeten stellen zijn resultaten te verbeteren.(19) Dit is dus inderdaad te beschouwen als een geaccepteerde en wijd verspreide beleggingstechniek die is gebaseerd op de premisse dat een koersbeweging de neiging heeft zich enige tijd voort te zetten, al valt niet voorspellen hoe lang of tot welk punt. Hetzelfde geldt voor de als 'painting the tape' bekend staande praktijk, die overigens (in de Verenigde Staten, waar koersmanipulatie al geruime tijd wordt bestreden) als ongeoorloofd en ook crimineel wordt beschouwd. Daarmee wordt een opzetje tussen verschillende beleggers aangeduid, die kans zien pakketten aandelen tussen elkaar heen en weer te schuiven, zodoende derden in de waan brengend dat er een levendige handel is. Ook die truc is gebaseerd op de verwachting dat handel handel aantrekt, en intensivering van de handel een koersstijging meebrengt.

68. Het zal zonder twijfel juist zijn, zoals verzoeker in hoger beroep heeft betoogd, dat een hogere koers ook verkopers activeert, maar 's Hofs feitelijk oordeel dat algemeen bekend is dat een stijgende koers (in ieder geval in het eerste stadium) kopers aantrekt is niet onbegrijpelijk. Tot een nadere weerlegging van verzoekers stelling dat zijn handelen onmogelijk tot een koersstijging had kunnen leiden was het Hof niet gehouden.

69. Het falen van overige klachten in deze twee middelen behoeft geen verdere toelichting.

70. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de beslissingen met betrekking tot het als feit 2 tenlastegelegde feit en met betrekking tot de strafoplegging, en terug- of verwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep doch met inachtneming van de beslissingen van de Hoge Raad, opnieuw te worden berecht en afgedaan.