Hoge Raad, 08-06-2007, AZ4569, C05/329HR

8 juni 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/329HR

MK/RM

Mr. Johannes Ubertus VAN DER WERFF, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

wonende te Zutphen,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.A. Knijff,

BLG HYPOTHEEKBANK N.V.,

gevestigd te Sittard-Geleen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: BLG - heeft bij exploot van 28 maart 2003 - eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de curator te veroordelen tot onmiddellijke (terug)betaling aan BLG, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelcrediteuren, van het door BLG onverschuldigd aan de faillissementsboedel betaalde bedrag van € 50.826,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2003 tot aan de dag der algehele voldoening en tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 1.090,--.

De curator heeft de vordering bestreden en bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende een eis in voorwaardelijke reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat de curator gerechtigd is de redelijke kosten van € 1.090,-- in mindering te brengen op het bedrag tot betaling waarvan de curator jegens BLG veroordeeld wordt.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 oktober 2003 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 31 maart 2004 in conventie de vordering van BLG toegewezen en in reconventie de vorderingen van de curator afgewezen.

Tegen het vonnis van 24 maart 2004 heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 23 augustus 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, behoudens voor zover de reconventionele vordering van de curator daarin is afgewezen, het vonnis op dat punt vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de curator gerechtigd is een bedrag van € 1.526,-- in mindering te brengen op het bedrag tot betaling waarvan de curator krachtens het vonnis van de rechtbank jegens BLG is veroordeeld.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

BLG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator toegelicht door mrs. R.M. Hermans en D. Busch, beiden advocaten te Amsterdam en voor BLG door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 28 december 2006 en de advocaat van BLG heeft bij brief van 29 december 2006 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) BLG is een kredietverstrekker die tegen hypothecaire zekerheidsstelling geldleningen verstrekt. [A] B.V. (hierna: [A]) bemiddelt in assurantiën en financiering. In juli 2001 heeft [A] voor BLG ter zake van hypotheken bemiddeld.

(ii) Bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Zutphen van l7 juli 2001 is [A] in staat van faillissement verklaard. Op dat moment bemiddelde zij voor een dertigtal verzekeraars en financiële instellingen.

(iii) Op 23 juli 2001 heeft de curator het volgende overzicht van BLG ontvangen:

"Overzicht Rekening-Courant provisie per 16-07-2001 (...)

Hypotheek-/

Boekdatum Lening Omschrijving Kantoor SP Polisbedrag Bedrag

06-07-2001 [001] [B] [002] 8 225.000,00 1.125,00

06-07-2001 [001] [B] [002] 4 225.000,00 1.125,00

Nieuw saldo: NLG 2.250,00

(...)

---------------------------------------------------------------------------------------------------

Codering soort provisie:

4 = Bonus8 = Hypotheekprovisie (...)

(...)(...)15 = doorlopende provisie(...)"

(iv) Van 19 juli 2001 tot 20 juli 2002 heeft BLG een twintigtal betalingen op het rekeningnummer van [A] verricht, doorgaans onder vermelding van "saldo rekening courant" en een datum.

(v) Op 11 juli 2002 heeft de raadsman van BLG een brief aan de curator gezonden. Bij brief van 20 november 2002 heeft de curator onder meer het volgende geantwoord:

3.2.1 BLG heeft in dit geding van de curator betaling van het hiervoor in 3.1 (vi) genoemde bedrag gevorderd en daartoe kort gezegd gesteld dat de hiervoor in 3.1 (iv) genoemde betalingen onverschuldigd zijn gedaan, dat het om een onmiskenbare vergissing gaat en dat er geen rechtsverhouding was die tot deze betalingen aanleiding gaf. Daarom dient, aldus BLG, de curator op grond van hetgeen is beslist in het arrest van de Hoge Raad inzake Ontvanger/Mr. Hamm q.q. (HR 5 september 1997, nr. 16400, NJ 1998, 437), zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelcrediteuren het onverschuldigd betaalde bedrag aan BLG terug te betalen.

De curator heeft de vordering bestreden en daartoe in hoofdzaak gesteld dat het, naar eerst later bleek inderdaad onverschuldigd en bij vergissing betaalde, bedrag een concurrente boedelschuld oplevert. Er was namelijk in dit geval wèl sprake van een rechtsverhouding die tot de betalingen aanleiding gaf en bovendien was niet aanstonds voor hem duidelijk dat bij vergissing was betaald. De curator heeft voorwaardelijk in reconventie betaling gevorderd van de redelijke kosten die zijn veroorzaakt als gevolg van de vergissing en de nakoming door de curator van de verplichting tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde.

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.

Het hof heeft in het bestreden arrest het vonnis in conventie bekrachtigd maar in reconventie vernietigd en voor recht verklaard dat de curator gerechtigd is € 1.526,-- wegens redelijke kosten in mindering te brengen op het bedrag tot betaling waarvan hij is veroordeeld. Voorzover thans van belang en kort samengevat heeft het hof daartoe het volgende overwogen.

BLG is in beginsel concurrent boedelcrediteur want aan de vordering van BLG uit onverschuldigde betaling kent de wet geen preferentie toe (rov. 4.3).

De Hoge Raad heeft in HR 5 september 1997, nr. 16400, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Mr. Hamm q.q.) en HR 7 juni 2002, R00/148, NJ 2002, 608 (Mr. Komdeur q.q./ Nationale Nederlanden) geoordeeld dat op de curator een verplichting kan rusten om aan degene die onverschuldigd heeft betaald zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag gelijk aan dat waarmee de boedel is verrijkt te voldoen, in gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die heeft betaald geen rechtsgrond bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing.(rov. 4.4) De Hoge Raad merkt hierbij aanstonds op dat voor "rechtsgrond" moet worden gelezen "rechtsverhouding". Het gebruik van het woord "rechtsgrond" door het hof is weliswaar in overeenstemming met de tekst van het arrest Mr. Komdeur q.q./Nationale Nederlanden, maar daarin is het arrest Ontvanger/Mr. Hamm q.q. in zoverre onjuist weergegeven dat in plaats van "rechtsverhouding" wordt gesproken van "rechtsgrond".

De curator betoogt dat tussen BLG en [A] een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding gaf voor de onverschuldigde betalingen aan de boedel, zodat de hier beschreven uitzonderingsregel niet opgaat. Het hof is van oordeel dat deze uitzondering op het systeem van de faillissementsafwikkeling beperkt moet worden uitgelegd. Echter, aangezien de Hoge Raad in de genoemde arresten in specifieke zin spreekt over de betaling, onstaat een verplichting tot directe terugbetaling voor de curator in al die gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde nimmer een rechtsverhouding heeft bestaan en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing (rov. 4.8).

De curator betwist dat in dit geval sprake is van een onmiskenbare vergissing nu hem pas na geruime tijd na ontvangst van de betalingen, immers na kennisgeving door BLG, terhandstelling door BLG van specificaties van de betalingen, overleg met de vroegere directie van [A] en onderzoek in de administratie is gebleken van de onverschuldigdheid. Van een onmiskenbare vergissing kan echter ook sprake zijn, indien het voor de curator niet onmiddellijk na de ontvangst van de betaling duidelijk is dat zij onverschuldigd is verricht, maar redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat en moet worden geconstateerd dat de onverschuldigde betalingen niet op een aanwijsbare, al dan niet inmiddels vervallen, rechtsverhouding zijn terug te voeren. Daaraan doet niet af dat die vaststelling vaak pas zal geschieden na melding aan de curator dat sprake is van onverschuldigde betaling, het verschaffen van nadere informatie daarover en het verrichten van onderzoek door de curator in de administratie van de gefailleerde. De door de curator beschreven gang van zaken staat dus niet in de weg aan de vaststelling dat bij de betalingen door BLG aan de boedel sprake was van een onmiskenbare vergissing (rov. 4.9).

Op grond van het vorenstaande rust op de curator een verplichting tot directe terugbetaling van de door BLG na de faillietverklaring aan de boedel onverschuldigd betaalde gelden (rov. 4.10).

3.3.3 De klacht faalt want de Hoge Raad ziet geen aanleiding van zijn rechtspraak terug te komen.

Uitgangspunt voor de in het arrest Ontvanger/Mr. Hamm q.q. aangenomen terugbetalingsverplichting van de curator is, dat de betaling onverschuldigd is geschied. Voor het antwoord op de vraag wanneer daarvan sprake is, dient uiteraard te worden aangeknoopt bij de betekenis die het begrip "zonder rechtsgrond" heeft in art. 6:203 BW. De Hoge Raad heeft de terugbetalingsverplichting van de curator niet aangenomen voor elke na de faillietverklaring verrichte betaling aan de boedel zonder rechtsgrond, met name niet voor het geval waarin een betaling is gedaan die - ten gevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond - achteraf onverschuldigd bleek te zijn. Alleen in het geval waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die tot de betaling aanleiding gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, dient de curator, wanneer hij wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing. Nader gepreciseerd, bestaat deze verplichting van de curator slechts wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. Dan valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde wél bestaat of heeft bestaan voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren. Dit laatste zal zich in het bijzonder voordoen wanneer zonder meer duidelijk is dat de betaling slechts betrekking kan hebben op een reeds door een eerdere betaling tenietgegane schuld en er daarom geen twijfel over kan bestaan dat bij vergissing voor de tweede maal dezelfde vordering is voldaan, of wanneer het betaalde bedrag zodanig afwijkt van de schuld waarop de betaling betrekking heeft, dat daaruit zonder enige twijfel kan worden afgeleid dat de betaling van dít bedrag op een verschrijving of andere vergissing berust.

3.3.5 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9 van het bestreden arrest dat van een onmiskenbare vergissing ook sprake kan zijn, indien het voor de curator niet onmiddellijk na de ontvangst van de betaling duidelijk is dat zij onverschuldigd is verricht, maar redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat en moet worden geconstateerd dat de onverschuldigde betalingen niet op een aanwijsbare, al dan niet inmiddels vervallen, rechtsverhouding zijn terug te voeren. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat van een onmiskenbare vergissing slechts sprake is indien het voor de curator vrijwel direct en zonder nader onderzoek kenbaar is dat de betaling op een misverstand moet berusten, hetzij omdat er tussen de betaler en de gefailleerde nooit een rechtsverhouding heeft bestaan, hetzij omdat de omvang van het ontvangen bedrag zo uitzonderlijk is dat de betaling wel op een misverstand moet berusten.

Het onderdeel faalt. Dat van een onmiskenbare vergissing sprake moet zijn betekent niet dat de vergissing steeds aanstonds en op het eerste gezicht aan de curator duidelijk dient te zijn. Zij moet echter als zodanig wel door de curator - handelend zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht en behoorlijk is geïnformeerd - zonder enige twijfel op grond van door de betalende partij verstrekte gegevens dan wel, als daartoe (nog) aanleiding bestaat, na eigen onderzoek zijn te herkennen, ook al zal met een en ander enige tijd gemoeid kunnen zijn. Ook in een dergelijk geval zal de curator in redelijkheid geen andere keus hebben dan de vergissing dadelijk ongedaan te maken.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BLG begroot op € 1.596,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.