Parket bij de Hoge Raad, 08-06-2007, AZ4569, C05/329HR

Conclusie inzake:

tegen

Het gaat in deze zaak om de vraag of op de curator de verplichting rust om, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelcrediteuren, een onverschuldigd aan de boedel betaald bedrag zo spoedig mogelijk te restitueren. In cassatie is onder meer aan de orde of de Hoge Raad zou moeten terugkomen van (of verduidelijkingen en/of modificaties zou moeten aanbrengen in) de in het arrest Ontvanger/Hamm q.q.(1) ontwikkelde uitzonderingsregel, volgens welke de faillissementscurator het onverschuldigd aan de boedel betaalde bedrag zo spoedig mogelijk dient te restitueren, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelcrediteuren, in het geval dat geen bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding tot de betaling aanleiding gaf en de betaling van een onmiskenbare vergissing het gevolg was.

1. Feiten(2) en procesverloop

1.1 BLG is een kredietverstrekker die op basis van hypothecaire zekerheidsstelling hypothecaire geldleningen verstrekt. [A] B.V. (hierna: [A]) bemiddelt in assurantiën en financiering. In juli 2001 heeft [A] voor BLG ter zake van hypotheken bemiddeld.

1.2 Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van l7 juli 2001 is [A] in staat van faillissement verklaard. Op dat moment bemiddelde zij voor een dertigtal verzekeraars en financiële instellingen. Haar klantenbestand telde 5.500 namen.

1.3 Op 23 juli 2001 heeft de curator het volgende overzicht van BLG ontvangen:

1.4 Van 19 juli 2001 tot 20 juli 2002(3) heeft BLG een twintigtal betalingen op het rekeningnummer van [A] verricht, doorgaans onder vermelding van "saldo rekening courant" en een datum.

1.5 Op 11 juli 2002 heeft de raadsman van BLG een brief aan de curator gezonden. Bij brief van 20 november 2002 heeft de curator onder meer het volgende geantwoord:

"In uw brief van 11 juli jl. stelt uw cliënte zich op het standpunt dat zij door een fout in haar relatiebeheer voor derden bestemde provisies heeft betaald op een door mijn curanda aangehouden bankrekening.

Het gaat daarbij om in totaal een bedrag van € 50.826,36.

Aangezien er naar het oordeel van uw cliënte sprake is van een onverschuldigde betaling, meent zij recht te hebben op onmiddellijke voldoening van haar vordering uit de faillissementsboedel.

In reactie hierop heb ik u bij brief van 17 juli 2002 laten weten dat ik, alvorens mijn inhoudelijke standpunt aan u kenbaar te maken, nader geïnformeerd dien te worden over de achtergronden van de betaling. Eén en ander is temeer relevant nu uit mij ter beschikking staande informatie volgt dat mijn curanda in het verleden als assurantietussenpersoon voor uw cliënte is opgetreden (...).

Om aan te tonen dat de door uw cliënte aan mijn curanda gepleegde betalingen verband houden met de door een derde (i.c. Spaarselect) ten behoeve van uw cliënte verrichte werkzaamheden, hebt u mij op 1 augustus jl. overzichten toegezonden terzake de rekening-courantverhouding tussen uw cliënte en Spaarselect.

In de daaropvolgend periode ben ik in overleg met de voormalige directie van mijn curanda nagegaan, of de namen, als gemeld in de rekening-courantoverzichten, klanten van mijn curanda betreffen (...). De uitkomst van dit overleg is, dat de namen (...) niet in de administratie van mijn curanda voorkomen. (...)"

1.6 De vordering ad € 50.826,36 van BLG is op de lijst der voorlopig erkende concurrente boedelschulden geplaatst. In de boedel bevindt zich niet voldoende actief om alle boedelcrediteuren geheel te voldoen.

1.7 Bij brief van 16 januari 2003 heeft BLG de curator aangekondigd hem in rechte te betrekken waarbij hem tevens de wettelijke rente is aangezegd.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 28 maart 2003 heeft BLG gevorderd dat de curator zal worden veroordeeld tot onmiddellijke (terug)betaling aan BLG, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelcrediteuren, van het door haar onverschuldigd aan de faillissementsboedel betaalde bedrag van € 50.826,36, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 januari 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.090,- en tot betaling van de proceskosten.

1.9 BLG heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [A] incidenteel voor haar heeft bemiddeld en uit dien hoofde recht op afsluitprovisie had. De gedurende de periode van 19 juli 2001 tot en met 20 juli 2002 verrichte betalingen ad € 50.826,36 zijn echter per vergissing op de bankrekening van [A] gedaan. Zij waren, nog steeds volgens BLG, onmiskenbaar voor een andere relatie bestemd, zodat sprake is van een bijzondere boedelschuld als bedoeld in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. en de curator de aldus betaalde bedragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelcrediteuren, aan BLG dient terug te betalen.

1.10 De curator heeft als verweer gevoerd dat voormeld totaalbedrag weliswaar onverschuldigd door BLG is betaald, maar dat de daaruit voortvloeiende verplichting tot terugbetaling als een concurrente boedelschuld moet worden aangemerkt. Voor een uitzondering als bedoeld in de arresten Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden(4) is volgens de curator geen aanleiding, omdat daarvoor moet gelden dat tussen de betaler en de ontvanger geen sprake is of is geweest van een rechtsverhouding die tot betaling aanleiding gaf en dat de betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Volgens de curator was in het onderhavige geval sprake van een rechtsverhouding die tot betalingen aanleiding gaf.

1.11In voorwaardelijke reconventie heeft de curator met een beroep op het arrest Ontvanger/Hamm q.q. gevorderd om bij toewijzing van de vordering van BLG daarop in mindering te brengen de op een bedrag van € 1.090,-, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te stellen redelijke kosten die als gevolg van de vergissing en het nakomen van de verplichting tot teruggave zijn veroorzaakt, met veroordeling van BLG in de proceskosten. BLG heeft deze vordering bestreden.

1.12 Nadat zij bij tussenvonnis van 22 oktober 2003 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 11 december 2003 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank Zutphen bij vonnis van 31 maart 2004 de conventionele vorderingen, met uitzondering van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, toegewezen, en de voorwaardelijke reconventionele vorderingen afgewezen.

1.13 De rechtbank heeft haar beslissing tot toewijzing van de conventionele vorderingen op een drietal overwegingen doen steunen. In de eerste plaats heeft zij geoordeeld dat de door BLG verrichte provisiebetalingen steeds een rechtsgrond hebben ontbeerd, omdat [A] geen werkzaamheden voor BLG had verricht (rov. 7.4-7.5). In de tweede plaats heeft de rechtbank geoordeeld dat, hoewel de curator in dit geval geen aanleiding tot het ontstaan van de vergissing had gegeven en evenmin door oppervlakkig onderzoek van de vergissing wist of kon weten, het voor hem op het moment dat hij van een mogelijke vergissing op de hoogte raakte, evident was dat een vergissing in het spel was en dat BLG zich onmiskenbaar had vergist in de persoon aan wie zij moest betalen (rov. 7.6-7.7). Tot slot heeft de rechtbank vastgesteld dat de boedel tot het gehele bedrag van de litigieuze betalingen is verrijkt (rov. 7.8-7.9).

1.14 Ten aanzien van de reconventionele vordering heeft de rechtbank overwogen dat op het terug te betalen bedrag slechts de redelijke kosten die als gevolg van de vergissing en het nakomen van de verplichting tot terugbetaling mochten zijn veroorzaakt, in mindering kunnen worden gebracht. Volgens de rechtbank dienen dit reële kosten te zijn die als zodanig moeten worden onderbouwd. De rechtbank heeft de reconventionele vordering afgewezen, omdat de curator (over de aard van de bedoelde kosten) niets heeft gesteld en de enkele verwijzing naar de door BLG gevorderde buitengerechtelijke kosten in dit verband bepaald onvoldoende is (rov. 7.14).

1.15 De curator heeft bij het hof Arnhem hoger beroep van het eindvonnis van de rechtbank van 31 maart 2004 ingesteld. In reconventie heeft de curator zijn vordering vermeerderd tot een bedrag van € 1.526,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag (memorie van grieven onder 54).

1.16 Het hof heeft bij arrest van 23 augustus 2005 het vonnis bekrachtigd behoudens voor zover de reconventionele vordering van de curator daarin is afgewezen, het vonnis in zoverre vernietigd en voorts, in zoverre opnieuw rechtdoende in reconventie, voor recht verklaard dat de curator is gerechtigd een bedrag van € 1.526,- als redelijke kosten op het aan BLG te betalen bedrag in mindering te brengen.

1.17 Het hof heeft onder meer het volgende overwogen:

"4.5 Tegen het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor beschreven uitzondering van toepassing is op de door BLG aan de boedel verrichte betalingen, werpt de curator drie bezwaren op.

4.6 In de eerste plaats betwist de curator de onverschuldigdheid van de betalingen. Daartoe betoogt de curator dat tussen BLG en [A] een (feitelijke) rekening-courantverhouding bestond, waarvan het saldo in het voordeel van [A] periodiek op haar bankrekening werd overgemaakt. Dat dit voor [A] positieve saldo (mede) ontstond door ten onrechte aan [A] verrichte betalingen van voor een andere tussenpersoon bestemde provisie, is daarbij naar de mening van de curator niet relevant, nu die fout intern bij BLG bij de provisietoekenning is gemaakt en niet afdoet aan de geldigheid van de boekingen in rekening-courant. Nu door die boekingen het saldo daarvan positief werd in het voordeel van [A], was BLG dat saldo in de visie van de curator door de aard van de rekening-courantverhouding daadwerkelijk (periodiek) verschuldigd aan [A].

4.7 Het hof verwerpt deze redenering van de curator. Vast staat dat geen sprake was van een rekening-courantovereenkomst tussen BLG en [A]. BLG heeft onweersproken gesteld dat zij en [A] vóór het uitspreken van het faillissement van [A] slechts wederzijds de intentie hadden uitgesproken zaken met elkaar te gaan doen, waarbij [A] ten behoeve van BLG zou bemiddelen bij de totstandkoming van hypothecaire geldleningen. BLG had aan [A] software ter beschikking gesteld om de in het kader van de bemiddeling benodigde berekeningen uit te voeren. Tot aan haar faillissement was sprake van twee specifieke bemiddelingen door [A], waarvan één tot succes en daardoor tot provisiebetaling door BLG aan [A] had geleid. Partijen zijn het er voorts over eens dat [A] geen recht had op de na de faillissementsdatum uitbetaalde gelden. Het enkele feit dat BLG bij die na de faillissementsdatum verrichte betalingen eenzijdig de aanduiding "saldo rekening-courant" heeft vermeld, deed naar het oordeel van het hof niet (alsnog) een rechtsgrond voor die betalingen ontstaan. De na de faillissementsdatum verrichte betalingen moeten dan ook naar het oordeel van het hof als onverschuldigd worden aangemerkt.

4.8 In de tweede plaats betoogt de curator dat tussen BLG en [A] een rechtsverhouding bestaat respectievelijk heeft bestaan die aanleiding was voor de (onverschuldigde) betalingen aan de boedel, zodat de onder 4.4 beschreven uitzonderingsregel niet opgaat. Met de curator is het hof van oordeel dat de Hoge Raad in de onder 4.4 genoemde arresten een uitzondering op het systeem van de faillissementsafwikkeling heeft toegelaten die beperkt moet worden uitgelegd. Anders dan de curator is het hof echter van oordeel dat, aangezien de Hoge Raad in de onder 4.4 aangehaalde arresten in specifieke zin spreekt over de betaling, een verplichting tot directe terugbetaling voor de curator ontstaat in al die gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde nimmer een rechtsgrond/rechtsverhouding heeft bestaan en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing.

4.9 In de derde plaats heeft de curator betoogd dat geen sprake is van een onmiskenbare vergissing, nu hem pas geruime tijd na ontvangst van de betalingen, immers na kennisgeving door BLG, terhandstelling door BLG van specificaties van de betreffende betalingen, overleg met de vroegere directie van [A] en onderzoek in de administratie is gebleken van de onverschuldigdheid. Het hof verwerpt ook dit verweer. Het hof is van oordeel dat ook sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing, indien het voor de curator niet onmiddellijk na de ontvangst van de betaling duidelijk is dat zij onverschuldigd is verricht. Van een onmiskenbare vergissing is naar het oordeel van het hof sprake, indien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat en moet worden geconstateerd dat de (onverschuldigde) betalingen niet op een aanwijsbare - al dan niet inmiddels vervallen - rechtsgrond/rechtsverhouding zijn terug te voeren. Daaraan doet niet af dat die vaststelling vaak pas zal geschieden na melding aan de curator dat sprake is van onverschuldigde betaling en na het verschaffen van nadere informatie daarover en het verrichten van onderzoek door de curator in de administratie van de gefailleerde. Aldus staat de eerder beschreven gang van zaken naar het oordeel van het hof niet in de weg aan de vaststelling dat bij de betalingen door BLG aan de boedel van [A] sprake was van een onmiskenbare vergissing.

4.10 Op grond van het vorenstaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat op de curator een verplichting tot directe terugbetaling rust ten aanzien van de door BLG na de faillietverklaring aan de boedel onverschuldigd betaalde gelden. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen voor zover in conventie gewezen."

1.18 De curator heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(5). BLG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben zij gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen.

2.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 4.8(6). Het onderdeel betoogt primair dat, indien door welke oorzaak dan ook na faillietverklaring een bedrag onverschuldigd aan de boedel wordt betaald, voor de curator géén verplichting tot onmiddellijke terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag ontstaat. Volgens het onderdeel heeft degene die onverschuldigd heeft betaald in een dergelijk geval (slechts) een concurrente vordering op de boedel die met inachtneming van hetgeen in HR 28 september 1990 (De Ranitz en De Leeuw q.q./Ontvanger), NJ 1991, 305, m.nt. PvS, is beslist, moet worden afgewikkeld. Naar het onderdeel uitdrukkelijk vermeldt, strekt het in zoverre ertoe de Hoge Raad te bewegen van zijn beslissingen in de arresten Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden terug te komen. Volgens het onderdeel heeft de beslissing in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. in de praktijk tot grote interpretatieproblemen en, (mede) dientengevolge, tot vele procedures geleid en daardoor een vlotte en efficiënte afwikkeling van faillissementen verhinderd.

2.3 Ter adstructie van de gestelde interpretatieproblemen heeft de curator zich op een dertiental vonnissen en arresten (waaronder het thans in cassatie bestreden arrest en het daaraan voorafgaande eindvonnis van de rechtbank) beroepen (schriftelijke toelichting mrs. Hermans en Busch onder IV). Uit een analyse van die uitspraken heeft de curator afgeleid dat de rechtbanken en hoven de in Ontvanger/Hamm q.q. neergelegde uitzonderingsregel op verschillende wijze uitleggen en dus niet tot een eenvormige toepassing daarvan in staat zijn (schriftelijke toelichting onder IV.15). Daarvoor heeft hij vervolgens een tweetal oplossingen voorgesteld (schriftelijke toelichting onder V). De eerste oplossing houdt in dat de Hoge Raad niet langer vasthoudt aan de in Ontvanger/Hamm q.q. ontwikkelde uitzonderingsregel en terugkeert naar de regel dat een onverschuldigde betaling aan de boedel als een concurrente boedelschuld met inachtneming van De Ranitz en De Leeuw q.q./Ontvanger moet worden afgewikkeld. Deze oplossing wordt in de schriftelijke toelichting van de mrs. Hermans en Busch onder VI nader onderbouwd. De tweede oplossing houdt in dat de Hoge Raad de norm uit Ontvanger/Hamm q.q. verduidelijkt. Dit voorstel wordt in de schriftelijke toelichting onder V.2 in twee varianten uitgewerkt. De eerste variant houdt in dat de Hoge Raad het uitzonderingskarakter van de norm zou kunnen benadrukken door voor toepassing daarvan te verlangen (i) dat tussen degene die onverschuldigd betaalt en de gefailleerde en/of de curator nimmer een rechtsverhouding heeft bestaan die grondslag voor welke betaling dan ook zou kunnen vormen en (ii) dat van een onmiskenbare vergissing slechts dan sprake is indien het voor de curator als ontvanger van het onverschuldigd betaalde bedrag (vrijwel) direct kenbaar is dat de betaling op een misverstand moet berusten. De tweede variant houdt in dat de Hoge Raad juist als regel van het in Ontvanger/Hamm q.q. ontwikkelde regime zou kunnen uitgaan door een uitzondering daarop slechts aan te nemen in het geval dat een betaling achteraf onverschuldigd blijkt, doordat de rechtsgrond daaraan met terugwerkende kracht is komen te ontvallen. De primaire klacht van het onderdeel berust op de eerste oplossing (het verlaten van de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q.), waaraan de curator de voorkeur geeft.

2.4 Naar aanleiding van deze primaire klacht heeft BLG betoogd dat zij cassatietechnisch in twee opzichten tekortschiet. In de eerste plaats zou de klacht niet aan de motiveringseis van art. 407 lid 2 Rv voldoen (schriftelijke toelichting mr. Meijer onder 17-19), in de tweede plaats zou zij op een ontoelaatbaar (juridisch) novum berusten (schriftelijke toelichting mr. Meijer onder 20-28).

2.5 Het betoog dat de klacht niet aan de motiveringseis van art. 407 lid 2 Rv voldoet, kan ik niet onderschrijven. Het onderdeel komt duidelijk op tegen de door het hof in rov. 4.8 toegepaste uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q. en berust onmiskenbaar op de opvatting dat niet deze regel geldt, maar de regel dat, wanneer na faillietverklaring door welke oorzaak dan ook een bedrag onverschuldigd aan de boedel wordt betaald, voor de curator géén verplichting tot onmiddellijke terugbetaling ontstaat, maar wél een boedelschuld, die met de andere boedelschulden naar evenredigheid van omvang en behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang moet worden voldaan (De Ranitz en De Leeuw q.q./Ontvanger). Daarbij wijst het onderdeel op de bezwaren die de bestreden uitzonderingsregel in de faillissementspraktijk zou oproepen en waaraan de voorgestelde regel zou tegemoetkomen. Waar duidelijk is dat het onderdeel zich richt tegen het oordeel dat van de gelding van de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q. moet worden uitgegaan, waar het onderdeel voorts nauwkeurig omschrijft welke rechtsregel het hof in plaats van die regel had moeten aanvaarden en waar het onderdeel dit een en ander daarenboven onderbouwt met de stelling dat toepassing van de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q. bezwaren in de faillissementspraktijk oproept die aan gelding van die regel in de weg staan, is de in het onderdeel vervatte rechtsklacht naar mijn mening voldoende gemotiveerd(7).

2.6 Daarentegen treft het betoog van BLG dat de klacht op een ontoelaatbaar (juridisch) novum berust, mijns inziens doel.

2.8 De primaire klacht van het onderdeel berust op een ontoelaatbaar novum in cassatie en kan al om die reden niet tot cassatie leiden. Overigens meen ik dat het cassatieberoep van de curator niet steunt op zodanig nieuwe en nog niet in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. en in de latere rechtspraak van de Hoge Raad verdisconteerde inzichten, dat het voor de hand zou liggen dat de Hoge Raad van de in dat arrest ontwikkelde uitzonderingsregel terugkomt en die regel verlaat. Ik wijs daarbij nog op het volgende.

2.9 Het betoog van de curator dat de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q. moet worden verlaten, berust in hoofdzaak op de volgende argumenten:

2.10 De kern van de eerste twee argumenten is dat de uitzonderingsregel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. tot interpretatieproblemen leidt. Nog daargelaten dat de cassatieprocedure weinig ruimte laat om de aan deze argumenten ten grondslag gelegde feiten te verifiëren, zal, wanneer onduidelijkheid over de uitleg van een bepaalde rechtsregel bestaat, verduidelijking of bijstelling daarvan in het algemeen meer voor de hand liggen dan afschaffing.

2.11 De curator heeft zich, met het derde argument, echter ook op de meer fundamentele, in de literatuur geuite kritiek op de uitzonderingsregel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. beroepen. Zowel vóór als na het arrest Ontvanger/Hamm q.q. is in de literatuur aandacht geschonken aan de vraag welke aanspraken degene die na faillissement onverschuldigd aan de boedel heeft betaald, jegens de boedel c.q. de faillissementscurator geldend kan maken, indien van een negatieve boedel sprake is. Nieskens-Isphording(11) memoreert:

2.12 Na het arrest Ontvanger/Hamm q.q. is in de literatuur uitvoerig over de grondslag van de daarin aanvaarde regel gedebatteerd. De tegenstanders bepleiten de afschaffing van de regel en ondersteunen hun betoog met de hiervóór (onder 2.9) onder 3 genoemde argumenten. De voorstanders staan positief tegenover regel en trachten deze op uiteenlopende wijzen dogmatisch te onderbouwen. Tot de tegenstanders behoren onder meer Kortmann, Boekraad, Van Maanen en Verstijlen(13), tot de voorstanders Nieskens-Isphording en Vranken(14). Het debat is na het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden enigszins geluwd. In dat arrest bleek de Hoge Raad immers aan Ontvanger/Hamm q.q. vast te houden. Voorafgaand aan dit arrest concludeerde A-G Spier over de discussie in de literatuur:

"4.11 Hieraan doet niet af dat men over de wenselijkheid van de door de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/Hamm gemaakte keuze om wél een mouw te passen aan situaties als daar aan de orde en niet aan andere verschillend kan denken. Die discussie lijkt mij niet van groot belang. Immers heeft Uw Raad een keuze gemaakt. Ik zie geen overtuigende redenen voor heroverweging; eens te minder nu de argumenten pro en contra elkaar goeddeels in evenwicht houden.

De aan de literatuur ontleende argumenten van de curator om de Hoge Raad te bewegen van de uitzonderingsregel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. terug te komen, waren ten tijde van het wijzen van het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden reeds bekend, maar hebben toen niet tot een heroverweging geleid. Wel heeft de Hoge Raad in (rov. 3.3 van) het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden gesproken van een betaling die "niet het gevolg (is) van een onmiskenbare vergissing en evenmin van een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet in dit verband op een lijn te stellen oorzaak", daarmee wellicht een opening biedend voor tot dan buiten het bereik van de uitzonderingsregel gelegen gevallen waarin het evenzeer redelijk zou zijn indien de curator tot onmiddellijke terugbetaling overgaat.

2.13 Onlangs heeft Kortmann betoogd dat de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q. onbegrijpelijk, onbillijk en onbruikbaar is en dat het daarom hoog tijd is een andere koers te varen(15). Ook Kortmann grijpt terug op de literatuur van vóór het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden. Nieuw is vooral het argument dat de regel, gelet op de vele geschillen over de toepassing daarvan, onbruikbaar zou zijn. Kortmann verwijst naar dezelfde (dertien) uitspraken als de schriftelijke toelichting van de mrs. Hermans en Busch. Alhoewel de mrs. Hermans en Busch de verschillen in interpretatie door de rechtbanken en hoven met verve hebben toegelicht, ben ik er allerminst van overtuigd dat sprake is van zodanige toepassingsproblemen dat het middel (de uitzonderingsregel van Ontvanger/Hamm q.q.) erger zou zijn dan de kwaal (de bij concurrentie van hun vorderingen nadelige en in strijd met de redelijkheid geachte positie van degenen die als gevolg van een onmiskenbare vergissing onverschuldigd aan de boedel hebben betaald) en dat het slechts vanwege die toepassingsproblemen in de rede zou liggen dat de Hoge Raad de (in Komdeur q.q./Nationale Nederlanden bevestigde) uitzonderingsregel, in plaats van die regel zo nodig te verduidelijken en/of te modificeren, alsnog verlaat.

2.14 Op grond van vorenstaande meen ik dat de primaire klacht van het eerste onderdeel, ook als zij in cassatie inhoudelijk aan de orde zou komen, niet kan slagen.

2.15 De subsidiaire klacht van het eerste onderdeel ziet op de uitleg van de in de arresten Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden neergelegde uitzonderingsregel. Het onderdeel bestrijdt 's hofs opvatting in rov. 4.8 dat de uitzonderingsregel van toepassing is op alle gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsgrond/rechtsverhouding heeft bestaan (en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing). Mede gelet op de lage eisen die het hof in rov. 4.9 aan het "onmiskenbaar" zijn van de vergissing heeft gesteld, komt deze opvatting volgens het onderdeel in de praktijk erop neer dat iedere betaling die van meet af aan onverschuldigd aan de boedel wordt verricht, de curator tot onmiddellijke terugbetaling verplicht, en dat voor toepassing van de hoofdregel nog slechts plaats is als voor de betaling oorspronkelijk weliswaar een rechtsgrond aanwezig was, maar die rechtsgrond achteraf aan de betaling is komen te ontvallen. Het onderdeel betoogt dat de uitzonderingsregel slechts van toepassing is wanneer tussen degene die onverschuldigd aan de boedel heeft betaald enerzijds en de gefailleerde en/of de curator anderzijds nimmer sprake was van een rechtsverhouding die de grondslag voor welke betaling dan ook zou kunnen vormen. Achtergrond van deze klacht vormt het gegeven dat BLG tot aan het faillissement van [A] éénmaal door haar verschuldigde provisie aan [A] heeft voldaan (zie daarover rov. 4.7); de vaststelling (eveneens in rov. 4.7) dat in casu van een rekening-courantovereenkomst geen sprake was, wordt in cassatie niet bestreden.

2.16 De in Ontvanger/Hamm q.q. ontwikkelde regel luidt als volgt:

"3.4 (...) Wat betreft vorderingen uit hoofde van een ná de faillietverklaring zonder rechtsgrond aan de gefailleerde of aan de curator gedane betaling, dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds gevallen als dat van HR 14 december 1984, NJ 1985, 288, waarin het ging om een aan de schuldenaar na diens faillietverklaring gedane betaling die - tengevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond - achteraf onverschuldigd bleek te zijn, en anderzijds gevallen als het onderhavige, waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, bij voorbeeld - zoals in het onderhavige geval - een vergissing ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald (...)."

2.17 In Komdeur q.q./Nationale Nederlanden overwoog de Hoge Raad als volgt:

"(...) Anders dan de curator is het hof echter van oordeel dat, aangezien de Hoge Raad in de onder 4.4 aangehaalde arresten in specifieke zin spreekt over de betaling, een verplichting tot directe terugbetaling voor de curator ontstaat in al die gevallen waarin voor de onderhavige onverschuldigde betaling tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde nimmer een rechtsgrond/rechtsverhouding heeft bestaan en waarin deze betaling slechts het gevolg was van een onmiskenbare vergissing."

2.19 Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 4.9. Het hof heeft daarin onder meer overwogen:

"4.9 (...) Het hof is van oordeel dat ook sprake kan zijn van een onmiskenbare vergissing, indien het voor de curator niet onmiddellijk na de ontvangst van de betaling duidelijk is dat zij onverschuldigd is verricht. Van een onmiskenbare vergissing is naar het oordeel van het hof sprake, indien redelijkerwijs geen twijfel meer bestaat en moet worden geconstateerd dat de (onverschuldigde) betalingen niet op een aanwijsbare - al dan niet inmiddels vervallen - rechtsgrond/rechtsverhouding zijn terug te voeren. Daaraan doet niet af dat die vaststelling vaak pas zal geschieden na melding aan de curator dat sprake is van onverschuldigde betaling en na het verschaffen van nadere informatie daarover en het verrichten van onderzoek door de curator in de administratie van de gefailleerde. (...)"

Het onderdeel klaagt dat het aldus door het hof aangelegde criterium onderscheidende betekenis mist. In het geval dat sprake is van een onverschuldigde betaling doordat de rechtsgrond daaraan van meet af aan heeft ontbroken, zal het volgens het onderdeel immers zelden voorkomen dat na (zonodig uitgebreid) onderzoek door de curator nog twijfel over het onverschuldigde karakter van de betaling kan bestaan. Van een onmiskenbare vergissing is, nog steeds volgens het onderdeel, slechts dan sprake, indien het voor de ontvanger van het onverschuldigd betaalde bedrag, de curator, (vrijwel) direct kenbaar is dat de betaling op een misverstand moet berusten.

2.20 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat de Hoge Raad mijns inziens heeft beoogd dat aan het bestanddeel van een onmiskenbare vergissing wel degelijk (in de woorden van het onderdeel:) onderscheidende betekenis toekomt. Anders dan in het bestreden oordeel van het hof ligt besloten, is van een onmiskenbare vergissing niet reeds sprake, als en zodra het onverschuldigde karakter van de betaling is vastgesteld. Zou daarover anders worden geoordeeld, dan zou, naar het onderdeel terecht aanvoert, uiteindelijk ten aanzien van (nagenoeg) elke betaling die vanwege het reeds aanstonds ontbreken van een rechtsgrond onverschuldigd is verricht, moeten worden vastgesteld dat zij op een onmiskenbare vergissing berust. Dat laatste is echter niet de benadering van de Hoge Raad. Zo spreekt de Hoge Raad reeds in rov. 3.4 van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. van "de situatie dat aan de schuldenaar vóór diens faillietverklaring zonder rechtsgrond, al dan niet als gevolg van een vergissing, een geldsom is betaald en de schuldenaar de daaruit krachtens art. 6:203 lid 2 BW voortvloeiende verplichting tot teruggave van een gelijk bedrag niet vóór zijn faillietverklaring is nagekomen" (onderstreping toegevoegd; LK). Dat de Hoge Raad ook rekening houdt met de mogelijkheid dat een onverschuldigde betaling niet op een vergissing berust, is terecht. De onverschuldigde betaling heeft een zeer gevarieerd voorkomen(20). Voor niet alle vormen waarin de onverschuldigde betaling zich kan voordoen, is kenmerkend dat zij op een vergissing berust. Naast het geval dat de rechtsgrond met terugwerkende kracht aan de betaling komt te ontvallen, denke men bijvoorbeeld aan situaties waarin wordt betaald onder protest, ingevolge een overeenkomst met een ongeoorloofd karakter of terwijl de schuld reeds door betaling door een derde was tenietgegaan(21). Daarnaast is van belang dat de Hoge Raad als toepassingsvoorwaarde voor de uitzonderingsregel niet slechts een vergissing, maar een onmiskenbare vergissing verlangt. Naar ik meen wordt met de term "onmiskenbaar" tot uitdrukking gebracht dat de vergissing zich aan de gefailleerde c.q. de curator met een zekere evidentie moet opdringen(22).

2.21 In de literatuur wordt tussen beide bestanddelen van de uitzonderingsregel (geen bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding en een onmiskenbare vergissing) wel in die zin een verband gelegd, dat het tweede bestanddeel uit het eerste zou voortvloeien. Aldus onder meer Scheltema(23), die over het arrest Ontvanger/Hamm q.q. schrijft:

"Verder heeft de Hoge Raad aangegeven wanneer sprake is van een kennelijke misslag. Uit het arrest valt af te leiden dat dit het geval is wanneer geen enkele rechtsrelatie tussen de betaler en de failliet bestaat of heeft bestaan. Van een kennelijke misslag was in casu sprake omdat de Ontvanger dwaalde omtrent de persoon aan wie werd betaald; met de gefailleerde bestaat of bestond in het geheel geen rechtsverhouding."

Dat de beide bestanddelen in zo vergaande mate zouden mogen worden vereenzelvigd als Scheltema suggereert, betwijfel ik. De Hoge Raad heeft de beide bestanddelen cumulatief geformuleerd ("gevallen als het onderhavige, waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing"), terwijl voorts niet juist is dat in alle gevallen waarin zonder bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding of rechtsgrond wordt betaald, die betaling ook op een vergissing berust (men denke aan het al eerder genoemde geval waarin onder protest, wordt betaald). Bovendien moet worden bedacht dat de Hoge Raad verlangt dat sprake is van een onmiskenbare vergissing, in welk verband mede van belang is met welke mate van evidentie die vergissing zich aan de gefailleerde c.q. de curator opdringt; in zoverre komt het niet uitsluitend op de bedoeling van de betaler en het doel van de betaling aan(24). Overigens merk ik over de geciteerde passage nog op dat de Hoge Raad niet van een "kennelijke misslag" maar van een "onmiskenbare vergissing" heeft gesproken en dat hij (in verband met het eerste bestanddeel) niet verlangt dat "geen enkele rechtsrelatie tussen de betaler en de failliet bestaat of heeft bestaan", maar dat "tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding (in Komdeur q.q./Nationale Nederlanden: rechtsgrond; LK) bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf".

2.22 In de lagere rechtspraak wordt het bestanddeel van een onmiskenbare vergissing veelal beoordeeld aan de hand van de vraag of de betalende partij zich vergiste in de persoon van degene aan wie hij betaalde. Ook in de door de curator bij schriftelijke toelichting genoemde uitspraken speelde veelal een rol of de betaling al dan niet een vergissing in de persoon betrof(25). Daarbij past de kanttekening dat een voor toepassing van de uitzonderingsregel toereikende onmiskenbare vergissing ook andere elementen dan de persoon van degene aan wie wordt betaald kan betreffen (de Hoge Raad zelf spreekt in verband met een vergissing in de persoon met zoveel woorden van een "voorbeeld"), en dat anderzijds in de door de Hoge Raad in Ontvanger/Hamm q.q. gebruikte bewoordingen ("een onmiskenbare vergissing, bij voorbeeld - zoals in het onderhavige geval - een vergissing ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald (...)") niet ligt besloten dat een vergissing in de persoon ook steeds een onmiskenbare vergissing impliceert. Bij de onmiskenbaarheid van de vergissing komt het niet aan op de elementen waarop die vergissing betrekking heeft, maar op de mate waarin die vergissing (ook) voor de gefailleerde (c.q. de curator) kenbaar moet zijn.

2.24 Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 4.10, waarin het hof heeft geconcludeerd dat op de curator de verplichting rust het onverschuldigd betaalde direct aan BLG terug te betalen. Gegrondheid van het tweede onderdeel vitieert inderdaad het oordeel zoals vervat in rov. 4.10, zodat ook de klacht van het derde onderdeel slaagt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Advocaat-Generaal