Hoge Raad, 24-11-2009, BJ3252, 07/11320

24 november 2009

Strafkamer

nr. 07/11320

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 31 augustus 2007, nummer 21/004135-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E.D. van Elst, advocaat te Veenendaal, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"hij op 8 oktober 2005 te [plaats] tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid geld toebehorende aan [A], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welke bedreiging met geweld bestond uit het

- onverhoeds te voorschijn komen en

- tegen [slachtoffer] zeggen 'Stil zijn! Stil zijn!' en 'Geld, ik wil geld zien' en

- het tegenhouden van [slachtoffer] en

- [slachtoffer] (op dreigende en/of dwingende toon) de woorden: 'Blijf stil staan' en/of 'Niets zeggen' toe te voegen."

2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 maart 2007 houdt ten aanzien van het in het middel bedoelde verzoek het volgende in:

"De raadsvrouw voert vervolgens aan:

Mijn cliënt voelt zich niet schuldig aan het tenlastegelegde feit. Op 9 januari 2007 zijn door de rechter-commissaris getuigen gehoord. Ik had eerder om het horen van de getuigen gevraagd. Met name gingen de verhoren over de in het dossier genoemde Audi A3.

Behalve het horen van de getuigen had ik ook verzocht om een meervoudige fotoconfrontatie.

Ik heb met de getuigen bij genoemde verhoren ook over een dergelijke confrontatie gesproken en [betrokkene 1] (de Hoge Raad leest: [betrokkene 1]) gaf aan dat hij de bewuste persoon via een dergelijke confrontatie wel zou herkennen. (...)

De advocaat-generaal voert aan:

(...)

Ik heb eerder niet gereageerd op het verzoek aangaande de fotoconfrontatie aangezien de getuigen door de rechter-commissaris zouden worden gehoord en ik aannam dat ook daar de rechter-commissaris verzocht was een meervoudige fotoconfrontatie te (laten) doen.

Ik zie echter geen noodzaak tot het uitvoeren van een meervoudige fotoconfrontatie. Ik wijs dan vooral op het resultaat van het DNA-onderzoek.

(...)

De raadsvrouw verklaart vervolgens:

Ik heb niet aan de rechter-commissaris verzocht om een fotoconfrontatie te doen uitvoeren, aangezien ik vind dat een dergelijke confrontatie via het openbaar ministerie dient te lopen.

Het gaat mij erom wat en wie de getuigen hebben gezien. Mijn cliënt stelt dat hij op die bewuste dag niet in een Audi A3 heeft gereden, niet op een muurtje heeft gezeten en niet voorbij is gerend, zoals dat zou blijken uit het dossier.

(...)

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee:

- dat het verzoek om een meervoudige fotoconfrontatie wordt afgewezen, aangezien het hof van oordeel is dat eventuele uitkomsten daarvan onvoldoende relevant zijn voor een door het hof te nemen beslissing in deze zaak."

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting heeft de raadsvrouw van verdachte, evenals in eerste aanleg, bepleit dat nu de rechter-commissaris heeft geoordeeld dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig is geweest, er sprake is van een vormverzuim, welk verzuim, bij bewezenverklaring, dient te leiden tot strafvermindering.

Het hof is, evenals de advocaat-generaal, van oordeel dat deze toetsing aan de rechtercommissaris is voorbehouden en verwijst daartoe naar het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004, LJN AM2533, inhoudende onder meer:

"Art. 359a Sv is ook niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming. Tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek tot invrijheidstelling van de verdachte in te willigen, staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd."

Het hof verwerpt derhalve het verweer."

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze zeventien maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.