Parket bij de Hoge Raad, 24-11-2009, BJ3252, 07/11320

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft verdachte op 31 augustus 2007 voor 'Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, gepleegd door twee of meer verenigde personen', veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden. Voorts heeft het hof beslissingen genomen op de vorderingen van benadeelde partijen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in het arrest omschreven.

2. Mr. E.H. Bokhorst, advocaat te Veenendaal, heeft cassatie ingesteld. Mr. E.D. Van Elst, eveneens advocaat te Veenendaal, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging om een meervoudige fotoconfrontatie te houden.

3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 7 maart 2007 houdt het volgende in:

"De raadsvrouw voert vervolgens aan:

3.4. De getuige [betrokkene 1] heeft ten overstaan van de rechter-commissaris op 21 februari 2007 verklaard dat hij op de dag van de overval, 8 oktober 2005, in een zwarte Audi 3 een blonde en een donkere man heeft zien zitten toen deze auto parkeerde voor zijn huis. Hij heeft de donkere man behoorlijk goed gezien, hij keek hem recht in zijn gezicht. Die donkere man kwam vermoedelijk uit Noord-Afrika. De auto is weer weggereden zonder dat de mannen de auto hebben verlaten. Van zijn vrouw heeft deze getuige gehoord dat de Audi verderop is geparkeerd en dat zij de mannen heeft zien lopen richting [A]. De getuige vervolgt dan:

"Ik begrijp niet waarom de politie mij geen foto heeft laten zien van die donkere man. Ik kan die man nu nog wel herkennen denk ik. Ik heb dat bij de politie ook gezegd. Ik heb die man midden in zijn gezicht gezien."

Uit bewijsmiddel 7, inhoudende een verklaring van [medeverdachte], is af te leiden dat verdachte op 1 oktober 2005 bij de bank te [plaats] in een zwarte Audi voorbij kwam rijden toen zij en een collega geld naar de bank gingen brengen. Bewijsmiddel 9 houdt onder meer in dat de overvallers op 8 oktober 2005 gebruik maakten van een zwarte Audi 3 met sportvelgen.

3.5. Op welke gronden het hof tot de conclusie is gekomen dat de eventuele uitkomsten van een meervoudige fotoconfrontatie onvoldoende relevant zouden zijn voor enigerlei door het hof te nemen beslissing wordt door het hof niet duidelijk gemaakt. De bedoeling van de verdediging is uiteraard geweest om door middel van deze meervoudige fotoconfrontatie het standpunt van de verdediging dat de verdachte op die dag geen inzittende is geweest van een zwarte Audi 3 met sportvelgen, dat de getuige [betrokkene 1] een ander heeft gezien als inzittende van de auto die waarschijnlijk voor de overval is gebruikt en dat daarom bewijsmiddel 9 evenmin op verdachte betrekking heeft, nader te onderbouwen. De relevantie van gegevens die deze stellingname kunnen bevestigen lijkt mij evident. De afwijzing van het verzoek is ondeugdelijk gemotiveerd zodat het middel slaagt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verklaringen van [medeverdachte] zo geloofwaardig zijn dat zij voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Ter onderbouwing wijst de schriftuur op het feit dat [medeverdachte] bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat de verklaringen die zij bij de politie heeft afgelegd onjuist zijn en dat zij contact heeft opgenomen met de politie om terug te komen op onderdelen van haar eerdere verklaringen. Bovendien is gewezen op tegenstrijdigheden en daarom is het oordeel van het hof onbegrijpelijk.

4.2. Ik stel voorop dat het enkele feit dat een verdachte het niet eens is met een beslissing over de betrouwbaarheid van gebruikt bewijsmateriaal nog niet maakt dat die beslissing onbegrijpelijk is. Het hof heeft dienaangaande overwogen:

"Overwegingen ten aanzien van de bewezenverklaring

Het hof is van oordeel dat het betoog van de raadsvrouw van verdachte strekkende tot vrijspraak wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen.

5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte de voorstelling van zaken, door verdachte gegeven, heeft verworpen. Verdachte heeft verklaringen gegeven voor zijn aanwezigheid in [plaats], voor de mogelijkheid dat zijn DNA-materiaal in de buurt van de overvallen supermarkt is aangetroffen, voor de redenen van zijn telefonische contacten met [medeverdachte]. Voorts heeft de verdediging gewezen op gegevens die de lezing van verdachte ondersteunen. Daarom is de veroordeling door het hof onbegrijpelijk.

6.1. Het vierde middel klaagt over het antwoord dat het hof heeft gegeven op het verweer dat verdachte onrechtmatig is aangehouden zodat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Het middel gaat er klaarblijkelijk vanuit dat er sprake is geweest van een vormverzuim nu de rechter-commissaris heeft geoordeeld dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig is geweest en dat het hof daaraan consequenties had moeten verbinden.

6.2. Het gaat om het volgende onderdeel van het arrest:

"Oplegging van straf en/of maatregel

Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Ter terechtzitting heeft de raadsvrouw van verdachte, evenals in eerste aanleg, bepleit dat nu de rechter-commissaris heeft geoordeeld dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig is geweest, er sprake is van een vormverzuim, welk verzuim, bij bewezenverklaring, dient te leiden tot strafvermindering.

Het hof is, evenals de advocaat-generaal, van oordeel dat deze toetsing aan de rechter-commissaris is voorbehouden en verwijst daartoe naar het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004, LJN AM2533, inhoudende onder meer:

Het hof verwerpt derhalve het verweer."

6.3. Mijns inziens getuigt deze overweging van het hof van een onjuiste uitleg van het overigens schimmige leerstuk van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Als tengevolge van een onrechtmatige aanhouding bijvoorbeeld bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen en deze klacht aan de rechter-commissaris zonder enig succes is voorgelegd staat dat er niet aan in de weg dat de zittingsrechter zich buigt over de vraag of inderdaad sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim en of aan zo'n vormverzuim gevolgen moeten worden verbonden.(1) Uit de overwegingen van het hof is af te leiden dat een beroep op art. 359a lid 1 onder a Sv is gedaan, maar niet blijkt hoe dit verweer precies heeft geluid en welke omstandigheden zijn aangevoerd. Uit het schriftelijk requisitoir van de AG is wel iets af te leiden over de achtergrond van het verweer, maar daaruit blijkt nog niet of er door de advocaat ter terechtzitting na dit requisitoir nog aanvullingen zijn toegevoegd.

7. Het eerste en het vierde middel zijn gegrond. De overige middelen falen. Het tweede en derde middel kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1 Zie bijv. HR 13 juni 2006, NJ 2006, 623 m.nt. Klip.