Hoge Raad, 30-10-2009, BK1548, 07/12791

30 oktober 2009

Eerste Kamer

07/12791

EV/IS

1. [Eiseres 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Eiseres 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. [Eiseres 3],

gevestigd te [vestigingsplaats],

4. [Eiseres 4],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

1. [Verweerster 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, eisers in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mrs. R.S. Meijer en B.T.M. van der Wiel.

[Eiser] c.s. hebben bij exploot van 13 juli 2004 [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en gevorderd, kort gezegd, primair te verklaren voor recht dat [verweerder] c.s. ten onrechte het bindend advies van 7 juni 2004 buitengerechtelijk hebben vernietigd en [verweerder] c.s. te veroordelen om aan [eiser] c.s. te betalen een bedrag van € 1.583.958,50.

[Verweerder] c.s. hebben de vorderingen bestreden en een eis in reconventie ingesteld die thans in cassatie niet van belang is.

De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 13 juli 2005 [verweerder] c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, de zaak aangehouden en bepaald dat tegen dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerder] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 19 juli 2007 heeft het hof in het principaal appel het beroep verworpen en in het incidenteel appel het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Voor [eiser] c.s. mede door mr. F.M. Ruitenbeek-Bart en voor [verweerder] c.s. mede door mr. C.M. Reijnen, beiden advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping in het principale en het incidentele cassatieberoep.

Bij brief van 17 september 2009 heeft mr. F.M. Ruitenbeek-Bart namens [eiser] c.s. op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder 2] (hierna: [verweerder 2]) is scheepsbouwkundige. In 1986 is hij in dienst getreden van (een rechtsvoorgangster van) [eiseres 4] (hierna: [eiseres 4]), waarvan hij vanaf 1993 enig aandeelhouder/directeur was. [Eiseres 4] is een scheepsarchitectenbureau dat ontwerpen en technische bestekken vervaardigt voor jachten en andere vaartuigen. [Eiseres 4] werkte samen met [eiseres 2] (hierna: [eiseres 2]) en [eiseres 3] (hierna: [eiseres 3]), die scheepswerven exploiteren onder de naam [eiseres 1]. De samenwerking ziet vooral op het ontwerpen, bouwen en leveren van luxe jachten van een aanzienlijke grootte.

(ii) In 2000 heeft [verweerder 2] met de aandeelhouders van [eiseres 2] en [eiseres 3] overeenstemming bereikt over de verkoop van de aandelen van de houdstermaatschappij van [eiseres 4], [A] B.V., aan [eiseres 2] en [eiseres 3]. Daarbij zou [verweerder 2] voor [eiseres 4] blijven werken. De verkoop is afgewikkeld door [de notaris], notaris in [plaats] (hierna: [de notaris]).

Bij brief van 12 juli 2000 heeft [de notaris] de hoofdpunten van overeenstemming aan [verweerder 2] bevestigd en daarbij (onder '3. Levering aandelen; kosten akte, kosten adviseurs'), tevens meegedeeld:

(iii) De levering van de aandelen heeft op 25 januari 2001 plaatsgevonden. Op diezelfde datum heeft [verweerder 2] een managementovereenkomst gesloten met [eiseres 4] en consultancyovereenkomsten met [eiseres 2] en [eiseres 3]. Deze overeenkomsten bevatten een non-concurrentiebeding.

(iv) In 2003 heeft [verweerder 2] te kennen gegeven de samenwerking te willen beëindigen. In dat verband is ook gesproken over het non-concurrentiebeding. [verweerder 2] heeft bij e-mails van 18 en 19 juni 2003 het volgende aan [verweerder 2] en aan [de notaris] meegedeeld:

(v) Partijen hebben overeenstemming bereikt over de beëindiging van de samenwerking. [de notaris] heeft vervolgens een overeenkomst opgesteld, die door partijen in augustus 2003 is ondertekend. Die overeenkomst houdt onder meer in:

"Concurrerende activiteiten

Artikel 5

Ter continuering van het bepaalde in artikel 12 van de managementovereenkomst en artikel 10 van zowel de consultancy overeenkomst 1 en de consultancy overeenkomst 2 zijn partijen het navolgende overeengekomen:

1. Het is [verweerster 1] en [verweerder 2] toegestaan om in de periode vanaf 31 augustus 2003 tot en met 31 december 2003, in opdracht van derden advies-, ontwerp- en engineeringswerkzaamheden te verrichten met betrekking tot de bouw van luxe motorjachten in het topsegment van de markt, mits deze werkzaamheden niet concurrerend zijn met de werkzaamheden van de [eiseres 1]-werven, [eiseres 3] en [eiseres 2], [A] B.V. of met deze vennootschappen gelieerde maatschappijen zomede [eiseres 1] zelf, hierna tezamen aangeduid als [eiseres 1] en mits deze werkzaamheden evident geen bedreiging vormen voor de beschikbaarheid als bedoeld in artikel 1 lid 3 van de overeenkomst. Deze concurrentie doet zich niet voor indien [eiseres 1] niet kan aantonen dat zij de door [verweerster 1] en/of [verweerder 2] verkregen opdracht zelf kunnen en willen uitvoeren. (...)

2. Het is [verweerster 1] en [verweerder 2] verboden om gedurende een periode vanaf 1 september 2003 tot en met 31 december 2005 voor (aspirant)relaties van [eiseres 1] werkzaamheden te verrichten op het terrein van het ontwerpen en bouwen van luxe motorjachten met een minimale afmeting van 30 meter en een maximale afmeting ter grootte van de maximale bouwcapaciteiten van de [eiseres 1]werven [eiseres 3] te [vestigingsplaats] en [eiseres 2] te [vestigingsplaats] in het topsegment van de markt, zulks onder verbeurte van een dwangsom van EUR 1.540.000,00 per overtreding, onverminderd het recht van [eiseres 1] om aanvullende schadevergoeding te vorderen."

Artikel 6

1. (...)

2. Een eventueel geschil tussen partijen, voortvloeiende uit deze overeenkomst, zal door de desbetreffende partijen worden voorgelegd aan [de notaris], notaris te [plaats], in zijn hoedanigheid van bindend adviseur. [De notaris] bepaalt als bindend adviseur zelf de procesorde. Partijen zullen met name, indien een geschil zich zal voordoen met betrekking tot bezwaren over de uitvoering van de werkzaamheden onder vigeur van deze overeenkomst en/of onderlinge verhouding, dit geschil ter beslechting aan [de notaris] als bindend adviseur voorleggen. [De notaris] heeft de discretionaire bevoegdheid om als bindend adviseur te beslissen dat de overeenkomst tussen partijen vroegtijdig wordt beëindigd en onder welke condities deze beëindiging zal moeten worden gerealiseerd.

3. [De notaris] zal in zijn advies een uitspraak doen over de door hem zelf gemaakte kosten, alsmede over de door de betrokken partijen gemaakte kosten, waaronder die van juridische bijstand."

(vi) Bij Koninklijk Besluit van 23 december 2003 is aan [de notaris] met ingang van 1 juli 2004 eervol ontslag verleend als notaris.

(vii) Op 24 oktober 2003 heeft [verweerder 2] met [betrokkene 1] en door tussenkomst van vennootschappen een scheepsarchitectenbureau onder de naam [B] B.V. (hierna: [B]) opgericht.

(viii) Bij brief van 27 januari 2004 heeft [B] aan [betrokkene 2] op diens verzoek een aanbieding gedaan voor het maken van een technisch bestek en berekeningen voor een nieuw motorjacht van 42 meter voor [betrokkene 3]. Deze [betrokkene 3] heeft tijdens een bespreking op 4 februari 2004 aan [B] opdracht verleend overeenkomstig de aanbieding, welke opdracht door [B] is uitgevoerd. Op 5 februari 2004 heeft [betrokkene 3] de werf van [eiseres 2] bezocht. [Eiseres 2] heeft op 17 februari 2004 een offerte aan [betrokkene 3] uitgebracht voor de bouw van het motorjacht.

(ix) [Eiser] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] c.s. met het werk voor [betrokkene 3] art. 5 lid 2 van de beëindigingsovereenkomst (hierna: het relatiebeding) heeft overtreden. [Verweerder] c.s. hebben dit geschil overeenkomstig art. 6 van de beëindigingsovereenkomst bij brief van 14 maart 2004 aan [de notaris] voorgelegd. [De notaris] heeft het geschil in behandeling genomen. Op 1 april 2004 heeft [de notaris] - buiten medeweten van [verweerder] c.s. - [eiseres 3] bezocht en deze op de hoogte gesteld van zijn aanstaand defungeren als notaris. Bij bindend advies van 7 juni 2004 heeft [de notaris] [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling van de in art. 5 lid 2 genoemde boete van € 1.540.000,--, met kosten en rente.

(x) Bij brief van 18 juni 2004 hebben [verweerder] c.s. de ongeldigheid van het bindend advies ingeroepen.

4.1 Het hof heeft zijn oordeel in rov. 4.8 dat in de gegeven omstandigheden aan het bindend advies een zo ernstig gebrek kleeft dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] c.s [verweerder] c.s. aan het bindend advies houden, als volgt, samengevat, gemotiveerd.

Voor [verweerder] c.s. stonden in het geschil tussen partijen grote belangen op het spel: niet alleen waren met de uitleg van het relatiebeding hun mogelijkheden om zich inkomsten te verwerven in het geding, maar het ging tevens erom of de aanzienlijke boete van € 1.540.000,--, de helft van de koopsom van de aandelen [A] B.V., aan [eiser] c.s. was verschuldigd. Waar de beslissing in dit geschil in handen lag van een bindend adviseur, tevens notaris, zonder de mogelijkheid van een hogere voorziening, mocht van de bindend adviseur worden verwacht dat hij zou onderkennen dat voor [verweerder] c.s. aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bindend adviseur in beginsel een bijzonder gewicht toekwam. (rov. 4.5).

[de notaris] was de vaste (partij)adviseur van [eiseres 3], één van de partijen in het geschil. Hij nam daarmee geen onafhankelijke en onpartijdige positie in. [De notaris] heeft blijkens zijn verklaring in het hoger beroep in de tuchtzaak erkend dat hij niet onafhankelijk en onpartijdig was. De bevestiging dat [de notaris] niet een onafhankelijke en onpartijdige positie innam, ligt ook besloten in het feit dat hij tijdens de procedure [eiseres 3] wel maar [verweerder] c.s. niet heeft meegedeeld dat hem ontslag als notaris was verleend. (rov. 4.6).

Onder deze omstandigheden had [de notaris] vóór de aanvaarding van de opdracht tot het geven van het bindend advies zich ervan dienen te vergewissen dat [verweerder] c.s. een adequaat inzicht hadden in de omvang en merites van [de notaris]s relatie tot [eiser] c.s. en zich realiseerden, zoals [de notaris] zelf kennelijk deed, dat [de notaris] geen onafhankelijke en onpartijdige positie had. De omstandigheid dat [de notaris] in 2000 ter gelegenheid van de verkoop van de aandelen van [A] B.V. [verweerder] c.s. ervan in kennis had gesteld dat hij ook als adviseur voor 'de koper' ([eiser] c.s.) optrad, brengt niet zonder meer mee dat [verweerder] c.s. hadden moeten begrijpen dat en in hoeverre die bemoeienis verder ging dan advisering in het kader van de aandelenverkoop, noch dat het adviseurschap in de jaren daarna in een vaste adviesrelatie was voortgezet en dat [de notaris], hoewel notaris, uit dien hoofde niet onafhankelijk en onpartijdig in het geschil stond. Concrete feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [verweerder] c.s. die wetenschap wèl in voldoende mate hadden of hadden moeten hebben, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. (rov. 4.7).

4.3 Het hof heeft, na vooropstelling van het bijzondere gewicht dat dit geval voor [verweerder] c.s. aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bindend adviseur toekwam, zijn oordeel in het bijzonder erop gegrond dat [verweerder] c.s. in de gegeven omstandigheden niet ervan op de hoogte waren of behoefden te zijn dat [de notaris] niet onafhankelijk en onpartijdig in het geschil stond en dat zij niet ermee hebben ingestemd dat [de notaris] als niet-onpartijdig en niet-onafhankelijk bindend adviseur zou optreden ten aanzien van de in geschil zijnde uitleg en toepassing van het door hemzelf opgestelde relatiebeding.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan waarvan onderdeel 1.1 uitgaat, heeft het hof niet tot uitgangspunt genomen dat [verweerder] c.s. geen afstand zouden hebben kunnen doen van hun recht op een onpartijdige en onafhankelijke bindend adviseur. Anders dan in de onderdelen 1.2-1.9 in diverse variaties wordt betoogd, heeft het hof zijn, met waardering van omstandigheden van feitelijke aard verweven, oordeel ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

De klachten van onderdeel 1 kunnen niet tot cassatie leiden.

Het incidentele middel (waarvan onderdeel 1 geen klacht bevat) klaagt in de onderdelen 3-5 terecht dat het hof het verweer van [verweerder] c.s. dat het relatiebeding ingevolge art. 6 Mw nietig is niet had mogen verwerpen op de grond dat tussen partijen niet in geschil is dat de gezamenlijke omzet van de aangesloten ondernemingen niet boven de drempel van art. 7 Mw uitkomt.

De onderdelen kunnen echter niet tot cassatie leiden, nu het hof in rov. 4.15, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld dat de overdracht van de aandelen van [A] B.V., waardoor [eiseres 4] in handen kwam van [eiser] c.s., is te beschouwen als een concentratie als bedoeld in de zin van art. 27 Mw, en dat het relatiebeding rechtstreeks verbonden te achten is aan die concentratie, waarmee het hof kennelijk mede heeft willen zeggen dat dat beding noodzakelijk was voor de verwezenlijking van die concentratie. Bij die stand van zaken brengt art. 10 Mw mee dat art. 6 voor het relatiebeding niet geldt, zodat hof het hier bedoelde verweer van [verweerder] c.s. terecht heeft verworpen. In het verlengde hiervan falen ook de onderdelen 2 en 6, die ervan uitgaan dat nevenrestricties bij een concentratie die de drempel van art. 29 Mw niet haalt onder het verbod van art. 6 vallen of aan art. 6 moeten worden getoetst tenzij zich de uitzondering van art. 7 voordoet, nu zij miskennen dat art. 10 Mw meebrengt dat ook voor die nevenrestricties art. 6 niet geldt.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van wieringen c.s. begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op

30 oktober 2009.