Parket bij de Hoge Raad, 30-10-2009, BK1548, 07/12791

Zaaknrs. 07/12791 en 09/00865

Mr. Huydecoper

Zitting van 4 september 2009

1) [Eiseres 1]

2) [Eiseres 2]

3) [Eiseres 3]

4) [Eiseres 4]

eiseressen tot cassatie,

incidenteel verweersters in cassatie

1) [Verweerder 1]

2) [Verweerster 2]

verweerders in het principaal cassatieberoep,

incidenteel eisers tot cassatie

a) De eerste verweerder in de principale cassatieberoepen, tevens incidenteel eiser tot cassatie in zaaknr. 07/12791, [verweerder 1], is scheepsbouwkundige. Hij was sedert 1986 nauw betrokken bij de eiseres tot cassatie, tevens incidenteel verweerster in cassatie sub 4, [eiseres 4], laatstelijk als enig (middellijk) aandeelhouder en directeur(3).

b) Met de principaal eiseres tot cassatie, tevens incidenteel verweerster in cassatie sub 2, [eiseres 2], en de principaal eiseres tot cassatie, tevens incidenteel verweerster in cassatie sub 3, [eiseres 3], werkt [eiseres 4] samen onder de naam van de principaal eiseres tot cassatie, tevens incidenteel verweerster in cassatie sub 1, [eiseres 1]. De samenwerking ziet vooral op het ontwerpen, bouwen en leveren van luxe jachten van een aanzienlijke grootte.

c) In 2000 heeft [verweerder 1] met de aandeelhouders van [eiseres 2] en [eiseres 3] overeenstemming bereikt over de verkoop van de aandelen van de houdstermaatschappij van [eiseres 4], [A] B.V., aan [eiseres 2] en [eiseres 3]. [Verweerder 1] zou daarna voor [eiseres 4] blijven werken. De verkoop is afgewikkeld door [de notaris], notaris in [plaats], hierna: "[de notaris]".

Bij brief van 12 juli 2000 heeft [de notaris] de hoofdpunten van overeenstemming aan [verweerder 1] bevestigd en daarbij, onder '3. Levering aandelen; kosten akte, kosten adviseurs', tevens meegedeeld:

d) De levering van de aandelen heeft uiteindelijk op 25 januari 2001 plaatsgevonden. Op diezelfde datum heeft [verweerder 1] een managementovereenkomst gesloten met [eiseres 4] en consultancyovereenkomsten met [eiseres 2] en [eiseres 3]. Deze overeenkomsten bevatten een non-concurrentiebeding.

e) In 2003 heeft [verweerder 1] te kennen gegeven de samenwerking te willen beëindigen. In dat verband is ook gesproken over het non-concurrentiebeding. [De directeur van eiseres 3] heeft bij e-mails van 18 en 19 juni 2003 het volgende aan [verweerder 1] en aan [de notaris] meegedeeld:

"Concurrerende activiteiten

Artikel 5

Ter continuering van het bepaalde in artikel 12 van de managementovereenkomst en artikel 10 van zowel de consultancy overeenkomst 1 en de consultancy overeenkomst 2 zijn partijen het navolgende overeengekomen:

1. Het is [verweerster 2] en [verweerder 1] toegestaan op in de periode vanaf 31 augustus 2003 tot en met 31 december 2003, in opdracht van derden advies-, ontwerp- en engineeringswerkzaamheden te verrichten met betrekking tot de bouw van luxe motorjachten in het topsegment van de markt, mits deze werkzaamheden niet concurrerend zijn met de werkzaamheden van de [eiseres 1]-werven, [eiseres 3] en [eiseres 2], [A] B.V. of met deze vennootschappen gelieerde maatschappijen zomede [eiseres 1] zelf, hierna tezamen aangeduid als [eiseres 1] en mits deze werkzaamheden evident geen bedreiging vormen voor de beschikbaarheid als bedoeld in artikel 1 lid 3 van de overeenkomst. Deze concurrentie doet zich niet voor indien [eiseres 1] niet kan aantonen dat zij de door [verweerster 2] en/of [verweerder 1] verkregen opdracht zelf kunnen en willen uitvoeren. (...)

2. Het is [verweerster 2] en [verweerder 1] verboden om gedurende een periode vanaf 1 september 2003 tot en met 31 december 2005 voor (aspirant)relaties van [eiseres 1] werkzaamheden te verrichten op het terrein van het ontwerpen en bouwen van luxe motorjachten met een minimale afmeting van 30 meter en een maximale afmeting ter grootte van de maximale bouwcapaciteiten van de [eiseres 1]werven [eiseres 3] te [vestigingsplaats] en [eiseres 2] te [vestigingsplaats] in het topsegment van de markt, zulks onder verbeurte van een dwangsom van EUR 1.540.000,00 per overtreding, onverminderd het recht van [eiseres 1] om aanvullende schadevergoeding te vorderen."

Geschillenbepaling

Artikel 6

1. (...)

2. Een eventueel geschil tussen partijen, voortvloeiende uit deze overeenkomst, zal door de desbetreffende partijen worden voorgelegd aan [de notaris], notaris te [plaats], in zijn hoedanigheid van bindend adviseur. [De notaris] bepaalt als bindend adviseur zelf de procesorde. Partijen zullen met name, indien een geschil zich zal voordoen met betrekking tot bezwaren over de uitvoering van de werkzaamheden onder vigeur van deze overeenkomst en/of onderlinge verhouding, dit geschil ter beslechting aan [de notaris] als bindend adviseur voorleggen. [De notaris] heeft de discretionaire bevoegdheid om als bindend adviseur te beslissen dat de overeenkomst tussen partijen vroegtijdig wordt beëindigd en onder welke condities deze beëindiging zal moeten worden gerealiseerd.

3. [De notaris] zal in zijn advies een uitspraak doen over de door hem zelf gemaakte kosten, alsmede over de door de betrokken partijen gemaakte kosten, waaronder die van juridische bijstand."

g) Bij Koninklijk Besluit van 23 december 2003 is aan [de notaris] met ingang van 1 juli 2004 eervol ontslag verleend als notaris.

h) Op 24 oktober 2003 heeft [verweerder 1] met [betrokkene 1] en door tussenkomst van vennootschappen een scheepsarchitectenbureau onder de naam [B] B.V. opgericht.

i) Bij brief van 27 januari 2004 heeft [B] aan [betrokkene 2] op diens verzoek een aanbieding gedaan voor het maken van een technisch bestek en berekeningen voor een nieuw motorjacht van 42 meter voor [betrokkene 3]. Deze [betrokkene 3] heeft tijdens een bespreking op 4 februari 2004 aan [B] opdracht verleend overeenkomstig de aanbieding, welke opdracht door [B] is uitgevoerd. Op 5 februari 2004 heeft [betrokkene 3] de werf van [eiseres 2] bezocht. [Eiseres 2] heeft op 17 februari 2004 een offerte aan [betrokkene 3] uitgebracht voor de bouw van het motorjacht.

j) [Eiseres 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerder 1] met het werk voor [betrokkene 3] art. 5 lid 2 van de beëindigingsovereenkomst heeft overtreden. [Verweerder 1] heeft dit geschil overeenkomstig art. 6 van de beëindigingsovereenkomst bij brief van 14 maart 2004 aan [de notaris] voorgelegd. [De notaris] heeft het geschil in behandeling genomen. Op 1 april 2004 heeft [de notaris] - buiten medeweten van [verweerder 1] - [eiseres 3] bezocht en deze op de hoogte gesteld van zijn aanstaand defungeren als notaris. Bij bindend advies van 7 juni 2004 heeft [de notaris] [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling van de in art. 5 lid 2 genoemde boete van € 1.540.000, - c.a.

k) [Verweerder 1] heeft bij brief van 18 juni 2004 aan de advocaat van [eiser] c.s. meegedeeld dat de buitengerechtelijke ontbinding van het bindend advies werd ingeroepen.

l) [Eiser] c.s. nemen het standpunt in dat werkzaamheden die [verweerder] c.s. hebben verricht voor twee partijen genaamd [C] en [D] overtreding van het sub f) aangehaalde beding opleveren en tot het verbeuren van de daar bepaalde boete(s) hebben geleid; en dat hetzelfde geldt voor contacten van [verweerder] c.s. met [E] en met een relatie van [eiser] c.s. in [plaats].

2. In de zaak die in cassatie nr. 07/12791 heeft, hebben [eiser] c.s. ten laste van [verweerder] c.s. gevorderd - kort gezegd - een verklaring voor recht dat [verweerder] c.s. het bindend advies ten onrechte hebben vernietigd, en veroordeling van [verweerder] c.s. tot betaling van een bedrag van € 1.583.958,50 wegens verbeurde boete en kosten. [Verweerder] c.s. stelden in deze zaak een eis in reconventie in die voor de thans in cassatie gevraagde beoordeling niet van belang is.

In de zaak met nr. 09/00865 vorderden [eiser] c.s. in hoofdzaak de boetes die naar hun mening terzake van de in alinea 1 hiervóór onder l) aangeduide feiten waren verbeurd.

3. In de eerstgenoemde zaak kwam de rechtbank tot het oordeel dat aan het bindend advies zo ernstige gebreken kleefden dat [eiser] c.s. [verweerder] c.s. daar niet aan konden houden, nu dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hierdoor zag de rechtbank zich geplaatst voor de taak, de bij het bindend advies toegewezen boete en de gronden waarop de boete was toegewezen alsnog te beoordelen. Bij die beoordeling kwam de rechtbank tot een in cassatie niet meer terzake doende bewijsopdracht.

In de tweede zaak oordeelde de rechtbank dat het in geding zijnde beding een minder ruime uitleg verdiende dan van de kant van [eiser] c.s. werd verdedigd; en dat de aan [verweerder] c.s. verweten handelingen buiten het bereik van dat beding vielen.

4. In beide zaken werd hoger beroep ingesteld (in de eerstgenoemde zaak, waarin slechts een tussenvonnis was gewezen, had de rechtbank verlof voor tussentijds hoger beroep verleend). De zaken zijn in hoger beroep onafhankelijk van elkaar behandeld en beslist (door geheel verschillend samengestelde kamers van het hof).

In de zaak die thans nr. 07/12791 heeft bevestigde het hof het oordeel van de rechtbank betreffende het bindend advies; maar oordeelde het hof de door de rechtbank aan het in geding zijnde beding gegeven uitleg te ruim, en gaf het aan dat het de door de rechtbank in de tweede zaak gevonden beperktere uitleg juist achtte. Bij deze uitleg strekte het beding zich niet uit tot de aan [verweerder] c.s. verweten handelwijze waarover in het bindend advies was geoordeeld. Het hof verwierp in deze zaak een verweer van [verweerder] c.s. dat ertoe strekte dat het beding wegens strijd met regels van mededingingsrecht als nietig moest worden aangemerkt. Aan de hand van deze oordelen kwam het hof tot afdoening van de zaak, uiteraard: in het voordeel van [verweerder] c.s.(4).

In de zaak die inmiddels nr. 09/00865 heeft sloot het hof zich aan bij de door de rechtbank aan het in geschil zijnde beding gegeven uitleg, en bekrachtigde het de beslissing van de eerste aanleg.

8. In deze zaak nemen een centrale plaats in, de uitleg die toekomt aan het in alinea 1 onder f hiervóór weergegeven beding; de daarover in een bindend advies van [de notaris] gegeven beslissing; en het oordeel in (beide) feitelijke instanties dat ertoe strekt dat dit bindend advies voor vernietiging in aanmerking komt wegens, kort gezegd, onaanvaardbaar tekort doen aan wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vereist is.

Bij het laatstbedoelde oordeel ging het er dan vooral om dat [verweerder 1] - [verweerster 2] zal ik verder gemakshalve buiten beschouwing laten - onvoldoende op de hoogte zou zijn geweest van de mate waarin [de notaris] verbindingen onderhield met één van de deelnemers in de [eiseres 1]-organisatie, en om daarmee samenhangende onaanvaardbare gebreken wat betreft de onpartijdigheid van [de notaris].

9. Over de wettelijke maatstaven voor de vernietiging van een bindend advies bestaat tussen partijen niet of nauwelijks verschil van mening; en hun (nagenoeg) eensluidende mening strookt ook met de heersende rechtsleer.

Ik vat die zo samen dat, althans: voor zover hier van belang, naar luid van art. 7:904 BW een bindend advies vernietigd kan worden indien gebondenheid daaraan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn(6). De hier geformuleerde maatstaf gaat terug op de onder gelding van het "oude" BW tot stand gekomen rechtspraak, waarvan het begin al vóór de tweede wereldoorlog ligt(7). Men is het er (wel) over eens dat deze maatstaf tot terughoudende toepassing verplicht, en dat een bindend advies ernstige gebreken moet vertonen, wil de hier bedoelde onaanvaardbaarheid kunnen worden aangenomen(8). In de Toelichting Meijers bij het voorontwerp voor de huidige wettelijke regeling(9) wordt dit zo geformuleerd, dat er geen plaats voor vernietiging is "...als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden.". Naar die passage is in literatuur en rechtspraak vaak verwezen.

10. Zowel rechtbank als hof in de zaak met nr. 07/12791 hebben zich bij hun oordeel georiënteerd naar de maatstaf van art. 7:904 BW.

Zij deden dat in een bepaalde context. Hun beslissingen bevatten niet een zeer gedetailleerde weergave van die context. Men kan daarom niet met zekerheid zeggen hoe hun die context precies voor ogen heeft gestaan. Ik meen niettemin er goed aan te doen, te proberen een indruk te geven van de context die de vastgestelde feiten oproepen. Ik meen namelijk dat dat bijdraagt tot het begrijpen van de overwegingen die het hof, kennelijk mede onder invloed van die context, heeft gegeven(10).

a) De in alinea 1 onder e en f bedoelde overeenkomst kan zo worden getypeerd, dat daarmee een eind werd gemaakt aan een al langere tijd durende nauwe samenwerking tussen [verweerder 1] aan de ene kant, en de [eiseres 1]-groep (c.q. onderdelen daarvan, te weten aanvankelijk alleen [eiseres 4]) aan de andere kant; waarbij de klaarblijkelijke bedoeling was, dat [verweerder 1] voortaan zijn activiteiten buiten het verband van de [eiseres 1]-groep zou gaan ontplooien.

b) In de vóór deze overeenkomst bestaande situatie van nauwe samenwerking, gold allicht, en als min of meer vanzelfsprekend, dat [verweerder 1] zich van concurrentie met zijn samenwerkingspartners zou onthouden. Het was dan ook expliciet overeengekomen dat [verweerder 1] dat zou doen.

c) Voor de nieuwe situatie ná de overeenkomst van 2003 gold de zojuist uitgesproken premisse (het spreekt min of meer vanzelf dat men, wanneer men nauw met elkaar samenwerkt, onderlinge concurrentie achterwege laat of aan strikte beperkingen onderwerpt) nu juist niet: aan het zich losmaken uit een samenwerkingsverband ligt veelal, en lag kennelijk ook hier, de bedoeling ten grondslag voortaan de eerder in de samenwerking "ingebrachte" activiteiten zelfstandig (of: in ander verband) te gaan ontplooien. Herbezinning op de ruimte voor onderlinge concurrentie is dan noodzakelijk. De ruimte die een overeenkomst tot "ontvlechting" voor concurrentie zal bieden, vormt dan ook een van de meest essentiële gegevens waar zo'n overeenkomst in voorziet (of zou behoren te voorzien).

d) Terwijl in een situatie van nauwe onderlinge samenwerking non-concurrentie de norm is (die vaak ook in expliciete contractuele regels is vastgelegd), geldt die norm in een regeling tot beëindiging van een samenwerking niet meer. Men is na beëindiging van een samenwerking in beginsel vrij om te concurreren, dan wel om dat te doen binnen bepaalde, expliciet of impliciet in de beëindigingsregeling neergelegde grenzen.

Praktijkervaring leert dat bij beëindiging van samenwerkingsverbanden de concurrentie vaak wordt geregeld naar het model van een "relatiebeding". Zo'n beding strekt ertoe dat de voormalige samenwerkingspartners vrij zijn te concurreren, maar zich verplichten om geen zaken te doen met, of zelfs geen contact te hebben met, marktpartijen die als "relatie" van de andere partij(en) zijn aangewezen.

e) De vormgeving van de hiervóór besproken regeling bij het uiteengaan van [verweerder 1] en [eiser] c.s. was opgedragen aan [de notaris]. Een van de deelnemers aan de [eiseres 1]-organisatie (en wel een deelnemer met wie [de notaris] nauwe betrekkingen onderhield en is blijven behouden) heeft [de notaris] instructies gegeven (zie alinea 1 onder e hiervóór; ik merk op dat de desbetreffende instructies ook aan [verweerder 1] zijn gestuurd) die men zo kán begrijpen dat ook na het uiteengaan een min of meer volledige non-concurrentie-verplichting zou blijven gelden voor het hele gebied waarop tot dan toe werd samengewerkt.

Het beding in de vorm die [de notaris] daar vervolgens aan heeft gegeven (ik maak uit de stukken op dat [de notaris] de formulering persoonlijk voor zijn rekening heeft genomen) sluit qua bewoordingen niet aan op de in alinea 1 onder e hiervóór bedoelde instructie. Het beding zoals tenslotte vastgelegd is, naar uit de onderhavige rechtsgedingen blijkt, op z'n minst genomen voor verschillende uitleg vatbaar, namelijk als min of meer "zuiver" non-concurrentiebeding, of als aan beperkingen onderhevig relatiebeding. Daarbij valt op te merken dat de formulering is toegespitst op bepaalde relaties van de [eiseres 1]-organisatie - waardoor men de indruk kan krijgen dat een relatiebeding wordt beoogd. Ook valt op dat de keuze voor een "volwaardig" concurrentiebeding minder goed te rijmen valt met de strekking van een overeenkomst tot beëindiging van een bestaand samenwerkingsverband: zoals al onder c en d hiervóór werd opgemerkt, gaat het er daarbij veelal om, de parameters voor toekomstige concurrentie te bepalen, maar staat het volledig uitsluiten van toekomstige concurrentie - meestal - niet voor ogen.

f) Het beding in kwestie is versterkt met een boetesanctie die, ook in verhouding tot de verder in de overeenkomst geregelde zaken, als zeer aanmerkelijk valt te kwalificeren.

g) In dezelfde overeenkomst is opgenomen dat [de notaris] op de voorhand als bindend adviseur in geval van geschillen werd aangewezen.

h) Na diens daadwerkelijke inschakeling als bindend adviseur heeft [de notaris] een oordeel gegeven dat grotendeels overeenkwam met het standpunt dat de partij met wie hij een vaste adviesrelatie onderhield welgevallig was; en een oordeel dat niet spoort met het aan het slot van subalinea e hiervóór opgemerkte.

12. Als men dat voor ogen houdt speelde hier niet slechts het probleem dat [de notaris]s onpartijdigheid in verband met zijn bestendige adviesrelatie met een van de betrokkenen tot twijfel aanleiding kon geven, maar ook - en misschien: juist - het probleem, dat de in belangrijke mate voor rekening van [de notaris] komende kwaliteit van (de redactie van) het litigieuze beding en van de manier waarop de strekking van dat beding aan partijen duidelijk was geweest of was gemaakt, een sleutelrol in het te beoordelen conflict speelde.

[de notaris] moest, als men het zo benadert, dus oordelen over een werkstuk ten aanzien waarvan de kwaliteit van zijn eigen dienstverlening als opsteller van het beding en als (onpartijdig) adviseur van partijen ten aanzien van dat beding(12), in wezenlijke mate in het geding was. Het behoeft geen gedetailleerde uitleg waarom de inschakeling van een bindend adviseur die zich in zo'n positie bevindt, (erg) ongelukkig is.

13. Ik heb mij deze beschouwingen veroorloofd om dat men in het licht daarvan weinig moeite heeft om te begrijpen waarom rechtbank en hof juist - klaarblijkelijk - véél moeite hadden met het geval waarmee zij zich aldus geconfronteerd zagen.

Ik zinspeelde er al even op dat bij een complexe en door veel voor verschillende waarderingen vatbare omstandigheden gekenmerkte situatie als de onderhavige, er een belangrijke feitelijke component zit in het oordeel waarbij men tenslotte de uitkomst als onaanvaardbaar of als (nog juist) aanvaardbaar aanmerkt. Ik meen dan ook dat in cassatie geen oordeel over die uitkomst kan worden uitgesproken(13). Maar met de hiervóór geschetste context voor ogen - en ik herhaal dat het er daarbij niet zo veel toe doet of alle details die ik bij het schetsen daarvan heb opgevoerd, wel vaststaan - kan worden geconstateerd dat rechtbank en hof hebben geoordeeld binnen een feitelijk kader waarin het goed valt te begrijpen dat zij wat hun werd voorgelegd, als onaanvaardbaar hebben gezien.

17. Ik denk echter dat wat de Hoge Raad in het arrest van 18 februari 1994 voor een geval van arbitrage heeft overwogen, wel degelijk van algemenere gelding is.

De al even genoemde Toelichting Meijers(14) benadrukt, bij de bespreking van de ruimte voor vernietiging van bindende adviezen, het belang van de bindende kracht van de vaststellingsovereenkomst en het primaat van de gebondenheid aan wat men geldig is overeengekomen; en de dienovereenkomstige beperking van de ruimte voor aantasting van het langs de weg van bindend advies overeengekomene. Wat deze Toelichting hierover zegt komt overeen met wat algemeen pleegt te worden aangenomen. De belangen die deze Toelichting benadrukt zijn goed vergelijkbaar met de belangen die gemoeid zijn met de arbitrale rechtspleging in het algemeen en de wenselijkheid van het beperken van de aantastbaarheid van arbitrale vonnissen in het bijzonder. Dat suggereert dat in beide situaties ook vergelijkbare regels gelden als het erom gaat, dat men tijdig voor zijn rechten moet opkomen, op straffe van het verspelen van die rechten(15).

22. Op dit punt aangekomen, kies ik ervoor deze kwestie niet verder uit te diepen(17). Ik meen daarvoor te kunnen kiezen omdat het hof nu eenmaal de (on)aanvaardbaarheid van het bindend advies heeft beoordeeld aan de hand van gegevens die, naar het hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, niet te rechter tijd aan [verweerder 1] bekend waren of bekend hoefden te zijn.

Het lijkt mij intussen duidelijk dat het hof daarbij wél de door mij hiervóór als minder gelukkig gekwalificeerde context tot uitgangspunt heeft genomen; en ik denk dat het hof die ook tot uitgangspunt mocht nemen. Ook als men, anders dan ik hiervóór heb besproken, zou menen dat voor zover [verweerder 1] al met de voor die context bepalende gegevens bekend was(18), hij de vernietiging van het bindend advies niet op die gegevens alléén mocht baseren, heeft toch te gelden dat de nader gebleken bezwaren ten aanzien van de onpartijdigheid van [de notaris] mogen - en moeten - worden gewaardeerd in het licht van de toch al uiterst precaire situatie die deze in het leven had geroepen. Dat [verweerder 1] de gegevens betreffende die precaire situatie al kende betekent niet dat die gegevens bij de beoordeling van "wat er nog bij kwam" geen rol (mogen) spelen. Integendeel, die gegevens kunnen geredelijk meebrengen dat de belangenverstrengeling aan de kant van [de notaris] die zonderdien misschien nog (juist) als aanvaardbaar kon worden beoordeeld, mét die ongelukkige context voor ogen als onaanvaardbaar moet gelden.

a) Onderdeel 1.1 komt op tegen een aan het hof toegeschreven gedachte dat men van zijn aanspraak op onpartijdige behandeling door een bindend adviseur geen afstand zou kunnen doen. Dat heeft het hof echter klaarblijkelijk niet geoordeeld (of stilzwijgend voor de geest gehouden). Dat blijkt bijvoorbeeld uit rov. 4.7: de hier door het hof geformuleerde gedachte dat [de notaris] [verweerder 1] beter had moeten inlichten over de aspecten van zijn, [de notaris]s, partijdige positie heeft alleen zin wanneer aanvaarding van [verweerder 1] vervolgens zou betekenen dat het bindend advies kon worden voortgezet. Als men dat niet accepteert had het geven van deze informatie geen zin en had [de notaris] slechts de keus, als bindend adviseur terug te treden.

b) Onderdeel 1.2 voert aan dat een aantal eerder gereleveerde omstandigheden geen andere conclusie toelaten dan dat [verweerder 1] met het optreden van [de notaris] als (partijdig) bindend adviseur heeft ingestemd.

De desbetreffende gebeurtenissen betreffen merendeels de samenwerkingsover-eenkomst (bestaande uit meerdere "deelovereenkomsten") tussen partijen uit 2000 en 2001, en de overeenkomst tot beëindiging van de samenwerkingsrelatie uit 2003. Ik denk dat het hof geredelijk kon oordelen dat de instemming van [verweerder 1] met de toen aan [de notaris] toegekende rol niet mag worden uitgelegd als instemming (bij voorbaat) met diezelfde rol in de precaire situatie van enige tijd later, die ik hiervóór uitvoerig heb geschetst; en al helemaal niet met de bijkomende omstandigheid dat [de notaris] zijn nauwe relatie met een van de betrokkenen intussen had gecontinueerd. Ik herhaal: toen het onderhavige geschil in het voorjaar van 2004 ontstond bleek dat [de notaris] werd gesteld voor de beoordeling van een omvangrijk dispuut over aanzienlijke belangen, met als voornaam twistpunt de uitleg van de onder begeleiding van [de notaris] zelf tot stand gekomen (en kennelijk niet eenduidige) beëindigingsovereenkomst. Ook al zou [verweerder 1] in eerdere fases partijdigheid van de aangewezen bindend adviseur "in abstracto" (ik bedoel: buiten het verband van een concreet, en ook alleszins precair geschil) voor lief hebben genomen, daaruit hoeft niet te worden afgeleid dat hij dat, geconfronteerd met aanwijzingen voor een relevante partijdigheid in de inmiddels gerezen situatie waarin zo'n precair geschil aanwezig bleek, óók voor lief zou hebben genomen.

c) Onderdeel 1.3 volgt het betoog van onderdeel 1.2, met de nadruk op het gegeven dat [de notaris] bij de transactie in 2001 expliciet had gewezen op zijn rol als adviseur van de als "koper" aangeduide partij (zie alinea 1 onder c hiervóór). Deze klacht faalt om de redenen die ik bij onderdeel 1.2 heb besproken: instemming in de niet-conflictueuze situatie van 2001 zegt niets beslissends over instemming in de precaire situatie van 2004 (of over instemming met het feit dat de vaste relatie in kwestie in de precaire situatie van 2004 nog voortduurde).

d) Ook onderdeel 1.4, dat nadere detailargumenten van overeenkomstige strekking aanwijst, stuit op het zojuist gezegde af. Wat [verweerder 1] in 2001 gewaar was geworden betekent niet noodzakelijkerwijs dat hij van de rol van de adviseursrelatie in 2004 (voldoende) op de hoogte was, en al helemaal niet dat hem voldoende duidelijk was gemaakt wat het (voort)bestaan van die relatie in de in 2004 gerezen heikele situatie voor implicaties had. Het valt heel goed te begrijpen dat het hof heeft geoordeeld dat het op de weg van [de notaris] had gelegen om [verweerder 1] hierop attent te maken (met als "spiegelbeeld" allicht, dat aan [verweerder 1] niet mag worden toegerekend dat hij hier niet op attent is geweest).

Dat, zoals in dit onderdeel nog wordt vermeld, de vaste relatie in januari 2004 zou zijn beëindigd kon het hof geredelijk als irrelevant aanmerken (omdat dat maar héél kort voor het in gang zetten van de bindend-adviesprocedure was); waarbij nog komt dat het feit dat [de notaris] zijn oude relatie wél, in een persoonlijk gesprek, over zijn defungeren inlichtte en de andere betrokkenen niet, geredelijk kon worden opgevat als aanwijzing dat er geen werkelijk betekenisvolle wijziging in de verhouding tussen de betrokkenen was opgetreden. Het betreft hier overigens detailargumenten van de soort die geen afzonderlijke aandacht in de motivering behoeven(19).

e) Onderdeel 1.5 komt er in essentie op neer dat aan [de notaris]s betrokkenheid bij de overeenkomsten van 2000-2001 en 2003 - waarvan [verweerder 1] geheel op de hoogte was - meer betekenis toekomt dan aan de (voortdurende) adviesrelatie daarna, waarin over andere zaken zou zijn geadviseerd. Deze stelling miskent dat het aan de bedoelde gegevens toekomende gewicht feitelijke beoordeling vergt, en daarom in cassatie niet kan worden getoetst; en miskent bovendien het in subalinea b hiervóór besprokene: op het ogenblik dat een omvangrijk conflict met precaire aspecten uitbreekt, komt aan de dán geldende omstandigheden al daarom een andere betekenis toe, dan aan omstandigheden die jaren daarvóór opgeld deden.

f) Voor onderdeel 1.6 geldt mutatis mutandis hetzelfde: dat [verweerder 1] (zoals dit onderdeel aanvoert) [de notaris] heeft gevraagd om als bindend adviseur op te treden neemt niet weg dat [verweerder 1] dat deed onder omstandigheden waarbij het hem onbekende gegeven betreffende [de notaris]s voortgezette relatie met één van de betrokkenen, zeer wel als doorslaggevend beletsel kan worden opgevat. Zo heeft het hof dat gegeven inderdaad opgevat; en de feitelijke waardering die daarbij aan de dag treedt kan in cassatie niet worden onderzocht.

g) De onderdelen 1.7 - 1.9 borduren voort op de door mij als onjuist beoordeelde stellingen van de eerdere middelonderdelen, en stuiten daarom op dezelfde tegenwerpingen af.

24. Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof gewicht heeft toegekend aan het feit dat [de notaris] één van de betrokkenen (namelijk degene met wie hij een vaste adviesrelatie had onderhouden) wel omtrent zijn defungeren als notaris heeft ingelicht en de overige betrokkenen, waaronder [verweerder 1], niet.

Zoals ik in subalinea d van alinea 23 al heb opgemerkt, kon het hof uit dit gegeven een aanwijzing putten dat [de notaris] ten tijde van zijn rol als bindend adviseur (nog) onder invloed stond van de adviesrelatie in kwestie. Dat is, naar zich opdringt, een gegeven dat van belang kan zijn voor het van het hof gevraagde oordeel over de (on)aanvaardbaarheid van het via [de notaris] verkregen bindend advies. De verschillende beschouwingen uit dit middelonderdeel gaan hieraan voorbij, en missen daarom doel.

25. Onderdeel 3 berust, in zijn kern, op de stelling dat een beroep op onaanvaardbaarheid van (kort gezegd) een bindend advies slechts kan slagen als blijkt van daadwerkelijke benadeling van de betrokkene, in dit geval: doordat een niet onafhankelijke en partijdige behandeling c.q. uitkomst van het bindend advies zijn gevolgd.

Ik stel voorop dat het middel feitelijke grondslag mist, in zoverre als door het hof is vastgesteld dat [de notaris] als bindend adviseur niet onafhankelijk en onpartijdig was. Daaruit volgt rechtstreeks dat de behandeling en beslissing niet onafhankelijk en onpartijdig hebben plaatsgehad. Het nadeel dat het middelonderdeel als vereiste poneert, is daarmee gegeven.

27. Het lijkt mij niet doenlijk om de vele varianten waarin relevante mogelijkheden van nadeel een rol kunnen spelen, in hanteerbare formules te "vangen". Bijwege van vuistregels zou ik denken a) dat onregelmatigheden in een bindend advies die de reële, niet verwaarloosbare kans ondersteunen dat het advies anders zou zijn uitgevallen wanneer die achterwege waren gebleven, in beginsel relevant "nadeel" opleveren en b) dat wanneer wezenlijke twijfel aan de onpartijdigheid van de bindend adviseur(s) gerechtvaardigd is (en de partijen niet hebben ingestemd met bindend advies door een in die mate partijdige adviseur), verondersteld mag worden dat de zojuist onder a) omschreven mogelijkheid zich voordoet (of desnoods, dat die zich voordoet zolang het tegendeel niet met bijzonder overtuigende aanwijzingen kan worden ondersteund).

Met deze vuistregels voor ogen zal duidelijk zijn dat ik de tegen 's hofs oordeel gerichte klachten van onderdeel 3 niet aannemelijk vind.

28. Onderdeel 4 houdt geen zelfstandige klacht in.

Onderdeel 5 klaagt over de beslissing dat het namens [eiser] c.s. gedane bewijsaanbod niet voor honorering in aanmerking kwam.

Het hof heeft zijn oordeel hierover, in rov. 4.26, laten steunen op de overweging dat geen feiten of omstandigheden die tot een andere beslissing kunnen leiden, te bewijzen waren aangeboden. Die overweging levert, indien feitelijk juist, inderdaad een grond op die het voorbijgaan aan een bewijsaanbod rechtvaardigt(22). De gegrondheid van de klacht hangt er dus van af of het hof kon oordelen dat namens [eiser] c.s. inderdaad geen relevante "ontkrachtende" feiten waren gesteld (en te bewijzen aangeboden).

29. Het middelonderdeel verwijst naar drie vindplaatsen in de stukken (van de eerste aanleg) die 's hofs oordeel in rov. 4.22 (en daarmee tevens het "concluderende" oordeel in rov. 4.26) zouden logenstraffen.

Ik heb alle bij dit middelonderdeel opgegeven plaatsen in de stukken er op nageslagen. Ik tref daarin geen enkele stelling aan die zich voor bewijslevering leent en die, indien bewezen, nader licht op de in het bestreden arrest centraal staande vraag (van de gebreken aan de in dit geval in praktijk gebrachte weg naar het bindend advies en de uitleg van het beding dat in het bindend advies centraal stond) zou kunnen werpen(23). De desbetreffende stellingen houden alle argumenten in die pleiten voor de juistheid van de namens [eiser] c.s. verdedigde uitleg van de contractuele relatie van partijen, maar nergens (betwiste) feitelijke gegevens die tot het oordeel over die uitleg kunnen bijdragen(24).

Deze vindplaatsen kunnen daarom niet afdoen aan de bevinding van het hof waar het hier om gaat: namelijk dat er geen bewijsaanbod was gedaan ten aanzien van feiten die tot een andere beslissing konden leiden.

31. Onderdeel 6 bevat evenals onderdeel 4 geen zelfstandige klacht(en).

Ik kom er daarom toe, het principale cassatieberoep in zaaknr. 07/12791 als ongegrond aan te merken.

33. Onderdeel 1 van het middel in deze zaak is gericht tegen de waardering die het hof bij de van hem gevraagde uitleg van het beding, aan het bindend advies van [de notaris] heeft gegeven. In het hier bestreden arrest heeft het hof in rov. 4.7.1 verwezen naar de eerder (ook) in appel uitgesproken vernietiging van het bindend advies, en aangenomen dat dat inmiddels op dezelfde voet als een partijstandpunt moest worden beoordeeld.

Ik denk dat het hof bij dit oordeel - wederom - zich mede heeft laten leiden door de context waarvan ik hiervóór in alinea 10 een indruk heb geschetst. Binnen die context vind ik heel goed te begrijpen dat een rechter aan het bindend advies dat inmiddels zo (negatief) werd beoordeeld, slechts een beperkte betekenis toekent. Beoordeling op de voet van een partijstandpunt lijkt mij dan bepaald niet ongerijmd. Of men die beoordeling gerechtvaardigd vindt is in sterk overwegende mate van feitelijke waarderingen afhankelijk, en dus in cassatie "out of bounds".

a) Onderdeel 1.1 berust op de veronderstelling dat het hof zou zijn uitgegaan van een regel dat de uitleg van een beding door een bindend adviseur (na vernietiging van het bindend advies) door de rechter slechts als partijstandpunt mag - of behoort te - worden opgevat. Iets dergelijks heeft het hof stellig niet geoordeeld, ook niet met clausuleringen als "in het algemeen". De klacht berust dus op een niet-aannemelijke lezing van het bestreden oordeel.

b) Onderdeel 1.2 vertrekt van het volgens mij juiste uitgangspunt dat het hof het bindend advies in de onderhavige zaak, gezien de gebreken die daaraan kleefden, slechts de "beperkte" waarde van partijstandpunt heeft toegemeten. Anders dan het onderdeel aanvoert acht ik dit oordeel, zoals al bleek, niet ongerijmd. Het hof heeft er niet aan voorbijgezien dat de rechtsoordelen waarbij het bindend advies werd vernietigd nog niet onherroepelijk waren(28). Het heeft er echter voor gekozen de zaak niet, in afwachting van het cassatieberoep in zaaknr. 07/12791, aan te houden. Het ligt dan voor de hand om het nog niet onherroepelijke oordeel dat de appelrechter over het bindend advies had gegeven, bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt te nemen. Dat is noch onjuist, noch ongerijmd. De rechter die hiervoor kiest stelt de betrokkenen bloot aan het risico dat, bij vernietiging in cassatie van de tot uitgangspunt genomen nog niet onherroepelijke uitspraak, ook de uitspraak die hij daarop baseerde in een dáárop gericht cassatieberoep wordt vernietigd(29); maar dat hoeft de rechter niet te beletten, een bij hem aanhangige zaak door te zetten en daarin naar de stand van zaken zoals die op dat moment is, te beslissen. Als het er om gaat of hij een beslissing met het oog op mogelijke toekomstige ontwikkelingen zal aanhouden, heeft de (feiten)rechter een ruime beleidsvrijheid(30).

Dit middelonderdeel voert (ook) aan dat in de hier gegeven omstandigheden het hof rechtens (of logischerwijs?) verplicht was om ofwel zijn uitspraak aan te houden ofwel om uitspraak te doen onder voorwaarde (namelijk de voorwaarde dat de eerdere beslissing over het bindend advies niet zou worden vernietigd); maar ik denk dat deze klacht in beide opzichten de beleidsruimte waarover de rechter beschikt, te eng "inschat".

c) Onderdeel 1.3 bevat, zoals ik het lees, geen argumenten die in het voorafgaande niet al aan de orde zijn geweest; en dus ook geen argumenten die tot cassatie kunnen leiden.

36. Ook de in dit onderdeel aangewezen plaatsen uit de stukken heb ik bestudeerd.

Daarin worden inderdaad passages geciteerd uit wat, naar ik begrijp, betrokkenen bij dit geschil bij de behandeling van de bindend-adviesprocedure hebben verklaard.

Het gaat dan om de heren [eiseres 3] en [eiseres 2], beide bestuurders/aandeelhouders van tot de [eiser]-groep behorende vennootschappen. Wat dezen blijkens de weergegeven citaten zouden hebben gezegd sluit nauw aan bij, en wijkt ook niet wezenlijk af van wat in de alinea 1 onder e hiervóór aangehaalde e-mail staat, en wat die e-mail naar zeggen van de aan de kant van [eiser] c.s. betrokkenen als hun bedoeling tot uitdrukking brengt. Daarom denk ik dat het hof, dat de bedoelde e-mail expliciet in zijn overwegingen heeft betrokken, niet gehouden was ook nog expliciet op deze citaten in te gaan. Dat het hof die als niet-doorslaggevend heeft beoordeeld is duidelijk, en waarom dat zo is ligt in zijn beoordeling van de genoemde e-mail besloten.

38. De vraag blijft dan of het hof in de motiveringsplicht tekort is geschoten door zijn oordeel over deze passages niet uitdrukkelijk in de motivering te betrekken. Hoewel het de duidelijkheid ten goede zou zijn gekomen wanneer het hof dat wél had gedaan, denk ik dat het achterwege blijven van de hier bedoelde motivering geen schending van de motiveringsplicht oplevert. Zoals ik al aangaf ligt in 's hofs verdere beoordeling duidelijk genoeg besloten dat het de lezing van [verweerder 1]s uitlatingen bij de behandeling van het bindend advies in de ruime, door [eiser] c.s. verdedigde zin niet als aannemelijk heeft beoordeeld; terwijl dat oordeel in het licht van [verweerder 1]s houding zoals die uit alle andere uitingen die in deze procedure zijn "ingebracht" blijkt, goed te begrijpen is. Het ontbreken van expliciete motivering op het punt waar het middel de vinger op legt, laat dan geen ontoelaatbare onduidelijkheid - wat mij betreft zelfs: geen enkele onduidelijkheid - over de door het hof gevolgde gedachtegang bestaan.

Dat betekent dat ik ook onderdeel 2 als ondeugdelijk aanmerk.

39. Onderdeel 3, tenslotte, klaagt over het feit dat het hof ook in deze zaak geen gevolg heeft gegeven aan het namens [eiser] c.s. gedane bewijsaanbod. In dit geval heeft het hof zijn beslissing (in rov. 4.21) aldus gemotiveerd, dat het bewijsaanbod als te vaag en onvoldoende gespecificeerd werd beoordeeld.

Het middel bestrijdt niet dat de rechter op grond van zulke vaststellingen aan een bewijsaanbod voorbij kan gaan (de rechter zal trouwens, als die vaststellingen juist zijn, meestal weinig andere keus hebben dan "passeren" van een aan deze gebreken lijdend bewijsaanbod).

Voor het bewijsaanbod in hoger beroep worden enigszins verscherpte "kwaliteitseisen" gehanteerd, met name waar het de mate van precisering en specificering betreft(31). Volgens het middel is onbegrijpelijk dat, resp. hoe het hof heeft kunnen oordelen dat aan de bedoelde eisen niet was voldaan.

40. Het ligt enigszins voor de hand om de hier te beoordelen zaak te leggen naast de zaak die in HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 m.nt. Wissink aan de orde was. Ook die zaak betrof de uitleg van een beding dat door partijen verschillend werd verstaan, opgenomen in een (omvangrijke, schriftelijk vastgelegde) overeenkomst. Ook daar was bewijs aangeboden door verhoor van met name aangewezen getuigen; en wel betreffende een reeks van feitelijke gebeurtenissen die licht zouden (kunnen) werpen op de betekenis van het beding in kwestie(32). Ook daar was het hof aan het bewijsaanbod voorbijgegaan. Dat oordeel werd in cassatie als onvoldoende begrijpelijk aangemerkt.

Als overigens de parallel tussen die zaak en de vandaag ter beoordeling staande als zuiver moet worden gewaardeerd, zou in deze zaak hetzelfde moeten gebeuren.

41. Voor de stellingen waar het bewijsaanbod op zou zien, verwijst subonderdeel 3.2 naar de alinea's 6.7 - 6.19 van de Memorie van Grieven(33).

Wat daar staat beoordeel ik als wezenlijk anders van aard en inhoud dan de stellingen waar het in HR 29 juni 2007 om ging: het betreft hier geen (betwiste) feitelijkheden die, al naar gelang ze vast komen te staan, een ander licht op de strekking van het overeengekomene (kunnen) werpen. Het gaat daarentegen om argumenten die de zienswijze van [eiser] c.s. ondersteunen. Die argumenten zijn kundig gepresenteerd en toegelicht; maar het zijn inderdaad argumenten. Het gaat daarbij niet om (betwiste) feiten, ten aanzien waarvan zich bewijslevering laat denken, en die, naar gelang van de uitkomst van de bewijslevering, de manier waarop men de aangevoerde argumenten beoordeelt wezenlijk zouden kunnen beïnvloeden.

42. Onder de argumenten die hier worden aangevoerd bevinden zich ook (argumenten ontleend aan) de verklaringen waarover in alinea's 34 e.v. hiervóór ook al is gesproken. Voor die verklaringen en de daaraan ontleende argumenten geldt echter óók wat ik zojuist zei: de verklaringen in kwestie waren geen betwiste feiten, het was in confesso dat die in de weergegeven vorm waren afgelegd. Er wordt in de hier aangehaalde passages uit de Memorie van Grieven niets aangevoerd dat ertoe strekt dat de betrokkenen anders of nader kunnen verklaren dan in die Memorie is opgenomen, of dat verhoor van de betrokkenen in enig ander opzicht van betekenis kan zijn voor de in geding zijnde uitlegvraag (en, voeg ik toe: bij de lezer dringt zich ook allerminst op dat verhoor van de betrokkenen voor de uitlegvraag zinvolle gegevens zou (kunnen) opleveren).

Kort en goed: men treft hier geen concrete, voor bewijslevering vatbare stellingen aan die naar zinnige verwachting op het rechterlijk oordeel over dit geschilpunt van invloed kunnen zijn(34). De parallel met de in alinea 40 aangehaalde zaak hapert dus op dit ene punt - maar dat is wel het cruciale punt(35).

43. Het middel wijst er in subonderdeel 3.3 met recht op dat men (in het algemeen) niet de eis mag stellen dat een bewijsaanbod mede aangeeft wat, naar verwachting, de opgegeven getuigen zullen (kunnen) verklaren(36). Dat heeft het hof echter niet miskend. Het heeft zich afgevraagd of er een bewijsaanbod voorlag dat op voldoende duidelijk aangegeven en betwiste feiten zag, en op feiten die van dien aard waren dat die de in geding zijnde uitleg van de omstreden contractsbepaling konden beïnvloeden. Ik kan het hof slechts nageven dat een op dergelijke feiten toegespitst bewijsaanbod niet is gedaan.

Volgens mij faalt daarom ook het principale cassatieberoep in deze - tweede - zaak.

44. Het incidentele cassatieberoep is, zoals al werd opgemerkt, onvoorwaardelijk ingesteld. Het komt dus aan de orde ook wanneer, zoals mijn conclusie zal zijn, het principale cassatieberoep wordt verworpen.

In dit cassatieberoep wordt geklaagd dat het hof miskend zou hebben dat de afzonderlijke regeling uit de Mededingingswet (Mw) betreffende "concentraties" niet betekent dat de regel van art. 6 Mw daarop niet onverkort (althans: behoudens een in dit geval niet toepasselijke uitzondering) van toepassing is. In het verlengde daarvan zou het hof ten onrechte een met art. 6 Mw strijdige regeling als verenigbaar met de voor concentraties geldende regels hebben beoordeeld; en in elk geval zou het hierover gegeven oordeel op een ondeugdelijke motivering berusten.

45. Het hof heeft zijn oordeel kennelijk - al is de formulering van zijn overwegingen een tikje dubbelzinnig - gebaseerd op de regel van art. 10 Mw (in rov. 4.17 wordt (uit) de Memorie van Toelichting op dat artikel geciteerd(37)).

Art. 10 Mw strekt ertoe dat het in art. 6 Mw omschreven verbod, dat wel als het "kartelverbod" wordt aangeduid, niet geldt als het gaat om overeenkomsten (e.a.) die rechtstreeks verbonden zijn aan een concentratie als bedoeld in art. 27 Mw, en tevens noodzakelijk voor de verwezenlijking van de desbetreffende concentratie.

Concentraties als bedoeld in art. 27 Mw zijn onder meer fusies en "overnames". Het concurrentie-beperkende beding waarvan [verweerder 1] hier de nietigheid inroept, is door het hof in rov. 4.15 aangemerkt als rechtstreeks verbonden met de concentratie die plaatsvond toen [verweerder 1] in 2000 met [eiser] c.s. contracteerde over de overname van "zijn" bedrijf door de [eiseres 1]-groep (zie alinea 1 onder c hiervóór). Hoewel dat niet met zovele woorden wordt vastgesteld, is duidelijk dat het hof ook heeft aangenomen dat het beding "noodzakelijk" was in de in art. 10 Mw bedoelde zin. Deze beide oordelen - het beding in kwestie is rechtstreeks verbonden met een concentratie, en het is in verband met die concentratie ook "noodzakelijk" - staan in cassatie niet ter discussie.

47. Zoals ik in alinea 10 onder c hiervóór al aangaf, brengt een overeenkomst die partijen tot samenwerking verplicht als "van nature" mee dat die partijen elkaar niet - althans: niet op het gebied waarop zij samenwerken - zullen beconcurreren. Dit zich als nogal vanzelfsprekend opdringende verschijnsel ligt (ook) aan de hier besproken regels ten grondslag: concentraties strekken er altijd toe dat daarvóór van elkaar onafhankelijke ondernemingen gaan samenwerken - in de meest enge vorm wanneer zij door fusie in elkaar opgaan, en misschien in wat minder nauwe vorm wanneer er overname plaatsvindt waarbij de "overgenomene" enige zelfstandigheid behoudt.

Het behoort tot het wezen van zulke transacties dat daardoor de verdere concurrentie tussen partijen die daarvóór misschien felle concurrenten waren, wordt beperkt of zelfs geheel geëlimineerd. Vandaar dat het goed te begrijpen valt dat expliciet hierop gerichte overeenkomsten als "nevenrestricties" voor aanvaardbaar worden gehouden naar de mate dat hetzelfde geldt voor de concentratie zelf: wanneer de concentratie als zodanig mededingingsrechtelijk door de beugel kan, kan het daarmee "van nature" verbonden gevolg van een beperking van de concurrentie die tevoren tussen de partners bij de concentratie bestond, dat ook; en dat wordt niet anders wanneer er over deze concurrentie(beperking) expliciete afspraken worden gemaakt.

48. Naast de min of meer vanzelfsprekende beperkingen van de concurrentie die in de vorige alinea centraal stonden, worden in overeenkomsten die op fusie, overname e.d. gericht zijn ook vaak bedingen opgenomen die de concurrentie "regelen" ten opzichte van de partijen die na de transactie niet zullen samenwerken - met een veel voorkomend voorbeeld: de partij die de "overgenomen" onderneming overdraagt aan de verwervende partij.

Ook ten opzichte van die partij is intussen tot op zekere hoogte vanzelfsprekend dat die zich na de implementatie van de transactie zal onthouden van handelingen die het met de transactie beoogd doel - in het voorbeeld: overgang van de "overgenomen" onderneming - doorkruisen. In het verlengde daarvan worden ook bedingen die de overdragende partij verplichten om zich zo te gedragen dat het beoogde doel niet doorkruist wordt, als geoorloofd onderdeel van een concentratie aangemerkt. Zoals in de rede ligt geldt dan wel, dat de reikwijdte van wat nog als "noodzakelijk" kan worden aangemerkt minder ruim is dan wanneer het de partijen betreft die bij de desbetreffende transactie in een samenwerkingsverhouding komen te staan.

49. Wat zojuist gezegd werd doet niet daarom opgeld, omdat het concurrentiebeper-kend effect van een concentratie of van de nevenrestricties daarbij als te gering (en daarom als van verwaarloosbare invloed) wordt aangemerkt, maar omdat concentratie als een in beginsel geoorloofde vorm van economische activiteit wordt beoordeeld. Dat daarmee bepaalde mededingingsbeperkingen gepaard gaan, doet er niet aan af dat het gaat om een inherent geoorloofde manier van "economische politiek" bedrijven. Men kan er dan niet omheen dat ook overeenkomsten die de aan concentratie eigen, of voor de verwezenlijking van de beoogde doelen noodzakelijke concurrentiebeperking nader vastleggen of uitwerken, per saldo als geoorloofd moeten worden beschouwd. Of de concentratie waar het om gaat klein of groot is (en of de concurrentie daardoor weinig of juist relatief veel wordt beïnvloed), is daarbij niet beslissend: wanneer het een geoorloofde concentratie betreft, zijn de concurrentiebeperkingen waarmee dat fenomeen nu eenmaal "noodzakelijk" samen gaat, (dus) ook geoorloofd.

Dat brengt art. 10 Mw tot uitdrukking; en daarop heeft het hof zich, zoals ik al zei, kennelijk georiënteerd.

Om dezelfde redenen geldt ook in het Europese mededingingsrecht dat aan een als geoorloofd aan te merken concentratie verbonden "nevenrestricties", als geoorloofd moeten worden aangemerkt(38).

51. Onderdeel 3 en onderdeel 5 van het incidentele middel gaan ervan uit dat het hof zijn oordeel heeft gevormd aan de hand van art. 7 Mw. Dat is te begrijpen, omdat het hof in rov. 4.16 expliciet naar die bepaling verwijst (en de inhoud ervan ook in samenvatting weergeeft). Toch denk ik dat wij hier met - slechts - een verschrijving in het arrest van het hof te doen hebben. [eiser] c.s. hadden namelijk, zoals ook in onderdeel 5 wordt onderkend, niet aangevoerd dat de contractuele verhoudingen waar het om ging onder het bereik van art. 7 Mw vielen, en zij hadden wél aangevoerd dat die zich onder de drempels bevonden die art. 29 Mw voor concentraties aangeeft. Dat laatste was van de kant van [verweerder 1] niet bestreden (het eerste uiteraard ook niet, nu dat gegeven helemaal niet in het geding was).

In weerwil van de inderdaad onduidelijke bewoordingen van rov. 4.16, neem ik met deze gegevens voor ogen aan dat het hof daar heeft bedoeld, bij deze stellingen van partijen aan te sluiten - en dat het hof dus heeft bedoeld vast te stellen dat de overeenkomsten in kwestie onbetwist beneden de drempelbedragen van art. 29 Mw vallen.

52. Wanneer men rov. 4.16 zo leest, vertoont die een zinvolle samenhang met rov. 4.17, waarin het hof de regels voor mededingingsrechtelijke geoorloofdheid van concentraties verder onderzoekt. Bij dat onderzoek komt betekenis toe aan de tussen partijen vaststaande feiten betreffende (de drempel van) art. 29 Mw.

Zou men daarentegen rov. 4.16 "naar de letter" lezen (zoals deze middelonderdelen doen), dan zijn de beschouwingen uit rov. 4.17 overbodig: vaststelling dat een contractuele relatie onder het bereik van art. 7 Mw valt betekent immers dat die relatie volledig buiten de werkingssfeer van het Nederlandse en het Europese mededingingsrecht blijft. Dan is het verder onnodig, de eigenschappen van de desbetreffende relatie aan nader onderzoek te onderwerpen. Het nadere onderzoek dat het hof in rov. 4.17 heeft gedaan is bij de in de vorige alinea's verdedigde lezing van het arrest dus zinnig en relevant, en bij letterlijke lezing van rov. 4.16, als gezegd, overbodig. Dan ligt de hoger verdedigde lezing toch het meest voor de hand.

[53. Bij de lezing van het arrest die ik zojuist als minder aannemelijk heb beoordeeld zou men intussen moeten aannemen dat het hof om twee zelfstandige redenen het beroep van [verweerder 1] op mededingingsrechtelijke beletselen heeft verworpen: wegens toepasselijkheid van art. 7 Mw, in rov. 4.16, en los daarvan wegens de regels betreffende de (on)geoorloofdheid van "nevenrestricties" bij concentraties, in rov. 4.17.

Ook bij deze, als gezegd: minder aannemelijke, lezing zou ik denken dat de in rov. 4.17 ontwikkelde gronden de gegeven beslissing zelfstandig kunnen dragen. De in deze hypothese als gegrond aan te merken klacht(en) gericht tegen rov. 4.16, zouden dan bij gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden.]

54. Onderdeel 4 van het incidentele middel, dat als laatste te bespreken overblijft, klaagt over overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd omdat, kort gezegd, namens [eiser] c.s. geen beroep zou zijn gedaan op de door het hof in rov. 4.17 aanvaarde gronden die [verweerder 1]s mededingingsrechtelijke betoog weerleggen.

Deze klacht lijkt mij ondeugdelijk omdat van de kant van [eiser] c.s. uitgebreid datgene is betoogd, wat het hof in rov. (4.16 en) 4.17 heeft onderzocht. De Memorie van Antwoord in incidenteel appel wijdt daar de alinea's 1.6 t/m 1.18 aan(40).

Ik meld, volledigheidshalve, dat ik in het incidentele middel voor het overige geen inhoudelijke klachten aantref - bijvoorbeeld op het stramien dat het in geding zijnde beding op onjuiste of onvoldoende onderbouwde gronden als een "noodzakelijke" nevenrestrictie zou zijn aangemerkt(41).

Het lijkt mij daarom, dat het incidentele middel in zijn geheel moet worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Hoofdzakelijk ontleend aan rov. 3.2.1 - 3.2.13 van het in zaaknr. 07/12791 bestreden arrest en rov. 4.3 van het in zaaknr. 09/00865 bestreden arrest.

2 Niet alle in de feitelijke instanties vastgestelde feiten spelen in cassatie een rol. Ik heb mij bij de weergave enige coupures veroorloofd.

3 De tweede principaal verweerster en incidenteel eiseres, [verweerster 2], is, zoals voor de hand ligt, een werkmaatschappij waarmee [verweerder 1] nauw verbonden is. Over de relatie tussen [verweerder 1] en [verweerster 2] houden de bestreden arresten geen nadere vaststellingen in.

4 De door de rechtbank gegeven bewijsopdracht was daarmee dus achterhaald, en het arrest van het hof is een eindarrest waartegen cassatieberoep open stond.

5 In zaaknr. 07/12791 is het arrest van het hof van 19 juli 2007, en werd de cassatiedagvaarding op 18 oktober 2007 uitgebracht. In zaaknr. 09/00865 zijn dat 2 december 2008 en 23 februari 2009 respectievelijk. (Na het arrest van 2 december 2008 wees het hof op 20 januari 2009 nog een rectificatiearrest. Daarover bestaat echter in cassatie geen verschil van mening.)

6 Soms wordt in de literatuur wel verdedigd dat althans voor de categorie "bindende partijbeslissing" deze maatstaf te beperkt is, en dat dergelijke bindende beslissingen aan ruimere toetsing onderworpen zouden moeten worden, zie bijvoorbeeld Asser - Van Schaik, 2004, nr. 283 (i.h.b. op p. 240). Ik voel voor deze gedachte wel enige sympathie; maar ik stel vast dat de betrekkelijk recente beslissing uit HR 14 november 2003, NJ 2004, 138 m.nt. GHvV, rov. 3.5 de "striktere" norm onverkort lijkt te steunen. Aangezien ik meen dat deze zaak de hier bedoelde vraag niet aan de orde stelt, ga ik hier verder niet op in.

7 Er wordt vaak verwezen naar HR 29 januari 1931, NJ 1931, p. 1317 m.nt. EMM; maar zie voor (nog) oudere rechtspraak Asser - Rutten, 1954, p. 315 (waar men onder meer wordt verwezen naar de voor "mijn" juristengeneratie als "klassieker" geldende beslissing HR 9 februari 1923, NJ 1923, p. 676 e.v. inzake de dekhengst Artist De Laboureur).

8 Die was aanmerkelijk te snel aangenomen in de zaak uit HR 12 september 1997, NJ 1998, 382 m.nt. MMM, rov. 3.5. Dat geval illustreert meteen dat, hoewel op de hierna te bespreken voet geldt dat de hier van de rechter gevraagde beoordeling meestal een belangrijke feitelijke component in zich bergt, toetsing in cassatie niet slechts zeer marginaal mogelijk is.

9 Toelichting vierde gedeelte (boek 7), 1972, p. 1147.

10 Mij er wel van bewust dat ik hier soms feitelijke standpunten betrek, en dat voor discussie vatbaar is of die als in vorige instantie vastgesteld kunnen gelden. Ik benadruk dat het er mij slechts om gaat, de lezer een indruk te geven van de achtergrond waartegen de oordelen van het hof zijn te bezien. Daarvoor is het niet nodig dat alle details van de door mij aan de feiten ontleende indrukken "kloppen".

11 Men kan zich andere geschillen tussen partijen voorstellen waarbij de geschetste context een minder "gevoelige" rol zou spelen.

12 De Notariswet verplicht in art. 17 de notaris om de belangen van alle partijen bij "de rechtshandeling" onpartijdig en zorgvuldig te behartigen (zie bijvoorbeeld Melis - Waaijer, De Notariswet, 2003, p. 19 en p. 27 - 35. Vermelding verdient ook het proefschrift "De onpartijdigheid van de notaris" van [de notaris] uit 2006; zie bijvoorbeeld p. 91 - 92. Dit proefschrift is besproken door Van Mourik, WPNR 6747). Zie ook HR 14 december 2007, NJ 2008, 8, rov. 3.6.2 - 3.6.4.

13 Mij er wel van bewust dat het hier telkens om wezenlijk andere casusposities gaat, meen ik dat het hier bestreden oordeel van het hof overeenkomsten vertoont met de oordelen die aan de orde waren in HR 5 oktober 2007, NJ 2007, 542, rov. 3.6 ((on)aannemelijkheid van een vermoeden van "merkelijke schuld"), HR 14 september 2007, NJ 2008, 334 m.nt. Verhulp, rov. 3.4.2 (proportionaliteit van privacy-inbreuk m.h.o. op antidrugsbeleid van een werkgever) en HR 20 april 2007, NJ 2007, 241, rov. 3.4.4 (ernst van verwijten in verband met ontslag als bestuurder); zie ook HR 24 februari 2006, RvdW 2006, 232, rov. 3.4.3 (onaanvaardbaarheid van beroep op optiebeding ter onderbouwing van verwijt van onrechtmatigheid).

14 Toelichting vierde gedeelte (boek 7), 1972, p. 1146 - 1147.

15 Men kan in dit verband ook denken aan het in art. 6:89 BW tot uitdrukking komende beginsel.

16 Dat is dan, wat mij betreft, zowel in dit opzicht het geval, dat de notaris, naar in de rede ligt, bij het opstellen van het litigieuze beding onvoldoende zorg heeft betracht om (zo veel mogelijk) te voorkomen dat er een gemakkelijk tot misverstand en meningsverschil aanleiding gevende regeling van een cruciaal aspect van de te regelen rechtsverhouding tot stand kwam, alsook in dit opzicht dat de notaris in een later stadium heeft miskend dat het hem bijwege van bindend advies te beoordelen voorgelegde geschil in belangrijke mate zag op een beding dat (ook) door zijn persoonlijke toedoen c.q. nalaten zo makkelijk tot geschil aanleiding kon geven; en dat tegen die achtergrond eens te meer bezwaarlijk was dat hij, notaris, ook een persoonlijke adviesrelatie met een van de belanghebbenden onderhield (waar andere betrokkenen mogelijk niet ten volle van op de hoogte waren).

17 Daarmee ontsla ik mijzelf er onder meer van, in te gaan op de lastige vraag waarom in een geval als het onderhavige de gesties die ik telkens met het oog op de notaris als minder gelukkig heb beschreven, in het nadeel van de winnende partij in de bindend-adviesprocedure zouden mogen strekken. Voor die partij geldt vermoedelijk dat zij in dezelfde mate als de verliezende partij door de gesties die ik ten aanzien van de notaris heb besproken, in een minder gelukkige positie is gebracht en geldt tevens - zoals dat ook voor de wederpartij geldt - dat zij in beginsel geen aansprakelijkheid voor het doen en laten van de notaris hoeft te accepteren. De gedachte kan dan rijzen, dat die partij het standpunt mag innemen dat de aan de notaris toe te rekenen gebrekkige dienstverlening haar niet regardeert, en haar daarom ook niet verplicht om de uitkomsten van het bindend advies als onaanvaardbaar te accepteren; en dat de hierdoor benadeelde (weder)partij zich maar tevreden moet stellen met verhaal op de notaris.

18 Zoals al even ter sprake kwam, moet men aannemen dat dat voor een (zeer) belangrijk deel van de eerder besproken context inderdaad het geval was. [verweerder 1] kon weten dat het relatiebeding en de boeteclausule een cruciaal deel van de overeenkomst van 2003 vormden; dat partijen bij de totstandkoming daarvan door [de notaris] werden begeleid/geadviseerd; dat [de notaris] werd aangewezen als de bindend adviseur voor geschillen hierover (en dan dus voor een belangrijk deel zou moeten oordelen over wat hij zelf als opsteller van en adviseur terzake van het beding had bewerkstelligd); en [verweerder 1] kon dat alles a fortiori beseffen toen er daadwerkelijk geschil ontstond en hij zelf [de notaris] als bindend adviseur benaderde.

19 Bij wege van illustratie: HR 10 maart 2006, NJ 2006, 191, rov. 4.5.

20 O.a. HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115 m.nt. Snijders, rov. 3.4.4; HR 20 mei 2005, NJ 2007, 114, rov. 3.3; HR 25 maart 1994, NJ 1995, 23, rov. 3.3; HR 1 juli 1998, NJ 1998, 1034, rov. 3.2; Mon. NwBW B80, Van Rossum, 2001, p. 28. De klacht van het middel kan wel enige steun ontlenen aan Polak, Preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 1985, p. 758; maar wat mij betreft is dat onvoldoende steun.

21 In HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115 m.nt. Snijders, rov. 3.4.4 wordt intussen ook rekening gehouden met (de mogelijkheid van) nadeel in andere dan financiële vorm. Daar wordt gesproken van "processuele nadelen", die ook worden omschreven als: (aantasting van) het belang om zijn standpunt naar voren te kunnen brengen. Het hier gemaakte onderscheid zou kunnen betekenen dat er relevant nadeel kan zijn, ook wanneer het weinig aannemelijk is dat het desbetreffende nadeel de uitkomst van het bindend advies heeft beïnvloed (en daarmee "financieel nadeel" kan hebben teweeg gebracht). Zulk nadeel blijkt er in dit geval, naar de vaststellingen van het hof, ongetwijfeld te zijn geweest.

22 Bijwege van illustratie (van dit met zeer veel vindplaatsen te illustreren thema): HR 11 april 2008, NJ 2008, 519 m.nt. Mok, rov. 3.3.4 en 3.4.2; HR 13 juli 2007, RvdW 2007, 699, rov. 3.3.2; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2006, nr. 79.

23 Het middelonderdeel vermeldt ook niet dat het op dergelijke stellingen betrekking heeft, en geeft dus ook niet aan welke inhoudelijke stellingen het dan zou betreffen.

24 Een volgens mij vergelijkbaar geval was aan de orde in HR 11 april 2008, NJ 2008, 519 m.nt. Mok, rov. 3.3.4 en 3.4.2

25 HR 5 juni 2009, NJ 2009, 256, rov. 5.3.4; HR 15 mei 2009, RvdW 2009, 633, rov. 3.5.4; HR 24 april 2009, RvdW 2009, 580, rov. 4.4.2; HR 14 november 2008, NJ 2008, 588, rov. 3.5.4; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.

26 In mijn parafrase: het standpunt dat partijen van weerszijden het beding waarover de rechtsstrijd gaat werkelijk zouden hebben begrepen (en niet slechts: hebben moeten begrijpen) in de namens [eiser] c.s. verdedigde zin. In wat ik in alinea's 29 en 30 heb gezegd ligt al besloten dat de van de kant van [eiser] c.s. aangehaalde vindplaatsen ook geen "bewijsbare" feiten inhouden die deze stelling zouden ondersteunen.

27 Het gaat dan om boetes die verbeurd zouden zijn wegens andere overtredingen van het beding, dan de overtreding die aan de orde was in de bindend adviesprocedure waar zaaknr, 07/12791 vooral over gaat.

28 Als de Hoge Raad mijn mening over het principale beroep in zaaknr. 07/12791 zou volgen, zou dat overigens inmiddels niet meer het geval zijn, wat de vraag oproept of [eiser] c.s. bij de onderhavige klacht wel belang hebben.

29 Zoals bijvoorbeeld gebeurde in HR 17 oktober 2008, RvdW 2008, 953, rov. 3.6.

30 HR 14 november 2008, NJ 2009, 137, rov. 3.10.

31 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Rutgers, art. 166, aant. 6 (zie ook Rutgers' annotatie in AAe 2005, p. 270 e.v., i.h.b. nrs. 9 en 10); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4, 2009, nrs. 209 en 210; Wieten, Bewijs, 2008, p. 56 (zie ook haar annotatie bij JBPr 2007, 7); Stein - Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 7.5.1; Lindijer, De goede procesorde, diss. 2006, nr. 233; Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs, diss. (postuum) 2005, nr. 151; Pitlo c.s., Het Nederlands burgerlijk recht deel 7, Bewijs, 2004, nr. 82.

32 In alinea 4.69 van de conclusie van A - G Verkade voor dit arrest vindt men een overzichtelijke samenvatting van de feitelijke gegevens waarop het bewijsaanbod betrekking had.

33 Het gaat voor een deel om de stellingen die ook in onderdeel 2 werden aangehaald.

34 Ook hier zal men zien dat het middel geen concrete stellingen aanwijst die voor bewijslevering in aanmerking kwamen (en die ook te bewijzen waren aangeboden). Er wordt naar de processtukken verwezen, met de onuitgesproken uitnodiging dat de beoordelaar in cassatie op zoek zal gaan naar relevante stellingen. Men kan zich afvragen of het middel in dit opzicht aan de daaraan te stellen eisen voldoet; maar ik zal aan die vraag voorbijgaan: ik heb gezocht, waar het middel mij heen leidde. Volgens mij is daar niets te vinden dat steun voor de klacht kan opleveren.

35 Ik verwijs nogmaals naar het volgens mij vergelijkbare geval uit HR 11 april 2008, NJ 2008, 519 m.nt. Mok, rov. 3.3.4 en 3.4.2.

36 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA, rov. 3.6.

37 Het citaat lijkt weer te zijn ontleend aan de pleitnota namens [eiser] c.s. in appel, alinea 10, waar het citaat ook rechtstreeks op art. 10 Mw wordt betrokken. Dat versterkt de indruk dat het hof deze bepaling ook voor ogen heeft gehad.

38 Van de overvloedige bronnen over dit onderwerp noem ik: Korsten - Van Wanroij, Nederlands Mededingingsrecht, 2008, p. 218 e.v.;Van Joolingen - Van Nuland, Nevenrestricties in de transactiepraktijk, Ondernemingsrecht 2008, p. 16 e.v.; Slot c.s., Inleiding mededingingsrecht, 2007, p. 48 - 49; Mededeling van de Europese Commissie van 5 maart 2005, Pb 2005 C 56/24, nr. 7; Mok, Kartelrecht I, Nederland, 2004, nr. 6.3.1; Bekendmaking 2001/C 188/03 van de Europese Commissie, Pb 2001 C 188/5, nrs. 13 e.v.; Knibbeler, Nevenrestricties, Markt en Mededinging 1999, p. 166 e.v.

39 Voor zover onderdeel 2 van het incidentele middel beoogt hetzelfde als klacht aan te voeren, is die klacht om dezelfde reden ongegrond.

40 Dat geen eerdere stellingen van [eiser] c.s. over het onderwerp zijn te vinden is daarom verklaarbaar, omdat het argument dat aan het mededingingsrecht werd ontleend van de kant van [verweerder 1] pas bij pleidooi in eerste aanleg is "ingebracht". In die instantie vindt men van de reactie van [eiser] c.s. alleen een summiere weergave in het proces-verbaal van de pleitzitting (van 26 mei 2005). In het tussenvonnis van de rechtbank van 13 juli 2005 wordt dit argument, inclusief de thans in onderdeel 4 van het incidentele middel genoemde aspecten daarvan, in rov. 6.3 beoordeeld (en verworpen).

Het argument wordt daarna opnieuw, zij het met een vrij summiere toelichting, te berde gebracht in de Memorie van Antwoord/Memorie van Grieven in incidenteel appel namens [verweerder 1] (in de eerste incidentele grief). De Memorie van Antwoord in incidenteel appel bood dus de eerste in aanmerking komende gelegenheid voor [eiser] c.s. om dit argument wat uitvoeriger te bespreken. Vervolgens is namens [eiser] c.s. weer uitvoerig op deze gegevens ingegaan in de pleitnota in appel van 15 mei 2007, alinea's 8 t/m 21.

41 Ik wil daarmee niet suggereren dat klachten op dit thema of op andere niet door mij behandelde thema's goede zin zouden hebben gehad. Ik wil alleen duidelijk maken waarom ik mijn bespreking beperk tot hetgeen ik wél in het middel heb aangetroffen.