Hoge Raad, 11-03-2011, BN9967, 09/03425

11 maart 2011

Eerste Kamer

09/03425

DV/EE

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,

1a. [Verweerder 1a],

wonende te [woonplaats],

lb. [Verweerder 1b],

wonende te [woonplaats],

1c. [Verweerster 1c],

wonende te [woonplaats],

als erfgenamen van de overleden [betrokkene 4],

2. [Verweerster 2],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 210400/HA ZA 03-3290 van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 november 2005 en 1 maart 2006;

b. het arrest in de zaak 105.004.961/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 mei 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door

hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Betrokkene 1] was in 2002/2003 als hypotheekadviseur in dienst van [C] B.V. Deze vennootschap is gevestigd op hetzelfde adres als haar zusterbedrijven [A] B.V. en [B], een eenmansbedrijf. Aan de buitenkant van het kantoorgebouw was uitsluitend vermeld: '[B]'.

(ii) [Betrokkene 1] heeft, toen nog in dienst van een andere werkgever, in 2000 contact gehad met het echtpaar [betrokkene 4 en verweerster 2] (hierna tezamen ook: [verweerder]) ter zake van het afsluiten van een hypotheek.

Begin 2003 heeft hij uit eigen beweging, en zonder opdracht of medeweten van [eiser] of een van de hiervoor in (i) genoemde vennootschappen, opnieuw contact gezocht met [verweerder]. Hij heeft hem van het advies gediend in het kader van het sluiten van een hypothecaire geldlening op hun huis van € 175.000,--. Hij heeft daarbij mede gebruik gemaakt van briefpapier van [B]. Op de nota van afrekening van notaris [betrokkene 2] is een door [verweerder] te ontvangen bedrag vermeld van € 58.532,11.

(iii) Op 25 februari 2003 heeft [betrokkene 1] op briefpapier van [B] en met gebruikmaking van haar fax, een instructie gestuurd aan de notaris waarin is vermeld dat in overleg met [verweerder] een bedrag van € 58.532,11 moest worden overgemaakt naar het bankrekeningnummer voor persoonlijke privé-beleggingen, "begunstigde: [betrokkene 1] te [plaats]", rekeningnummer [001].

(iv) Nadat dit bedrag was overgemaakt naar het zojuist genoemde bankrekeningnummer, is gebleken dat deze bankrekening toebehoorde aan [betrokkene 1] in privé. Deze heeft het overgemaakte bedrag aan die rekening onttrokken.

(v) [Betrokkene 1] is strafrechtelijk veroordeeld voor het plegen van oplichting, valsheid in geschrift en het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst.

(vi) [Betrokkene 4] is in de loop van dit geding overleden. Zijn kinderen hebben het geding als zijn erfgenamen voortgezet, samen met hun moeder [verweerster 2]. Ook zij worden hierna tezamen aangeduid als [verweerder].

3.2.1 [Verweerder] heeft gevorderd dat - naast [C] B.V. en [A] B.V. ook - [eiser] in persoon zal worden veroordeeld hem de schade te vergoeden die hij heeft geleden als gevolg van de door [betrokkene 1] gepleegde fraude. Hij stelt dat hij in de veronderstelling verkeerde dat [betrokkene 1] handelde namens [B], onder welke handelsnaam [eiser] zijn eenmansbedrijf voert. De gelden die zouden vrijkomen uit door hem afgesloten hypothecaire geldleningen - voor de afwikkeling waarvan hij ([verweerder]) notaris [betrokkene 2] had ingeschakeld - zouden volgens [betrokkene 1] door het Assurantiekantoor voor hem in een door [eiser] beheerd Aegon Deposito Fund worden gestort. In de gegeven omstandigheden is [eiser] voor de door [betrokkene 1] tegenover hem gepleegde onrechtmatige daad aansprakelijk op de voet van artikel 6:170, 6:171 of 6:172 BW, aldus nog steeds [verweerder].

Subsidiair heeft [verweerder] aangevoerd dat [eiser] door [betrokkene 1], ook al heeft deze - naar achteraf is gebleken - onbevoegd gehandeld, toch contractueel jegens hem is gebonden, gelet op art. 3:61 lid 2 BW. [Verweerder] heeft zich daartoe beroepen op de verkeersopvattingen omtrent de inhoud van de functie van [betrokkene 1], die meebrengen dat hij erop mocht vertrouwen dat [betrokkene 1] bevoegd was de onderhavige overeenkomst te sluiten. Hij heeft in dit verband mede aangevoerd dat [eiser] een ernstig verwijt valt te maken van hetgeen is gebeurd, omdat [betrokkene 1] in juli 2002 op staande voet is ontslagen door zijn toenmalige werkgever Hypotheek Plan Financial Planners B.V. daar hij door cliënten gelden op zijn privé-rekening had laten bijschrijven en weigerde deze gelden aan de cliënten te restitueren. [Eiser] heeft echter niet voordat hij, althans [C] B.V., [betrokkene 1] aannam, bij deze toenmalige werkgever naar [betrokkene 1] geïnformeerd, ondanks het vertrouwelijke karakter van functie die [betrokkene 1] zou gaan vervullen (conclusie van repliek nr. 3.13).

3.2.2 [Eiser] heeft diverse verweren gevoerd.

Met name heeft hij zich erop beroepen dat [betrokkene 1] niet in dienst was van [B] en onbevoegd gebruik heeft gemaakt van haar briefpapier. Het door [betrokkene 1] gebruikte visitekaartje was vervalst. Voorts heeft [eiser] een beroep gedaan op de omstandigheid dat op het door [betrokkene 1] gebruikte briefpapier het nummer stond waaronder [A] B.V. bij de Kamer van Koophandel is ingeschreven. Verder heeft hij gesteld dat [verweerder] eerder zaken had gedaan met [betrokkene 1] waarbij over en weer rechtstreekse betalingen plaatsvonden, dat [eiser] niets met enige afspraak tussen [verweerder] en [betrokkene 1] van doen had, dat [verweerder] dus niet zozeer op [eiser], maar op [betrokkene 1] zelf vertrouwde, en dat de betaling van [verweerder], zoals neergelegd in de door hem ondertekende opdracht, op een privé-rekening van [betrokkene 1] zou worden gestort, en ook is gestort.

3.3 De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

Het hof heeft het daartegen ingestelde beroep verworpen. Zakelijk weergegeven overwoog het met name als volgt.

(a) [Betrokkene 1] heeft onrechtmatig jegens [verweerder] gehandeld (rov. 4).

(b) Volgens de letter van art. 6:172 BW is [eiser] aansprakelijk indien [betrokkene 1] zijn onrechtmatige daad heeft gepleegd als vertegenwoordiger van [eiser] ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden. Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene 1] noch over een geldige volmacht beschikte, noch anderszins als vertegenwoordiger van [eiser] kan worden aangemerkt. Mede gelet op het in art. 3:61 lid 2 BW tot uitdrukking gebrachte beginsel brengt een redelijke uitleg van art. 6:172 BW echter mee dat de daarin bedoelde kwalitatieve aansprakelijkheid ook kan ontstaan indien [betrokkene 1] niet bevoegd was [eiser] te vertegenwoordigen, doch [verweerder] op grond van een verklaring of gedraging van [eiser] heeft aangenomen, en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen aannemen, dat [betrokkene 1] daartoe wél bevoegd was. In de specifieke omstandigheden van het gegeven geval was dat laatste het geval. [Betrokkene 1] heeft immers op briefpapier van [B] - de handelsnaam van [eiser] - aan de notaris die was belast met het verlijden van een hypotheekakte, de instructie gestuurd dat een door hem gespecificeerd gedeelte van het geleende bedrag diende te worden gestort op een te zijnen name gestelde bankrekening. [Betrokkene 1] was toen in dienst bij [C] B.V., welke vennootschap een zusterbedrijf is van [B], en is gevestigd op hetzelfde adres. De drie bedrijven, [C] B.V., [A] B.V. en [B], traden gezamenlijk als eenheid naar buiten op, waarbij uitsluitend de naam [B] werd gebruikt, zonder dat daarbij duidelijk werd gemaakt dat hypothecaire dienstverlening geschiedde door [C] B.V.

In overeenstemming daarmee is aan de buitenkant van het kantoorgebouw uitsluitend de naam [B] vermeld. Voordat [betrokkene 1] de hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde instructie aan de notaris stuurde had hij al, eveneens op briefpapier van [B], met [verweerder] gecorrespondeerd over de onderhavige hypothecaire lening. Verder is op de website van [eiser] vermeld dat dit bedrijf werkzaam is op het gebied van verzekeringen, pensioenen, vastgoedontwikkeling en hypotheken, zonder dat de naam [C] B.V. daarop voorkomt. Dat de drie bedrijven naar buiten traden onder de naam [B] kan ook worden afgeleid uit het feit dat [betrokkene 1] destijds zijn sollicitatie heeft gericht aan [B], op grond waarvan aannemelijk is dat de advertentie voor de desbetreffende vacatures onder dezelfde naam is geplaatst. Bovendien heeft ook [eiser] zelf in zijn aangifte van de onderhavige fraude tegenover de politie geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende bedrijven, maar bij het beschrijven van de werkwijze van de werknemers van zijn bedrijf met betrekking tot het afsluiten van nieuwe hypotheken, gesproken van "de medewerker van het assurantiekantoor".

[Eiser] heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] niet in dienst was van [B], dat het door [betrokkene 1] gebruikte briefpapier door deze is gestolen of althans gemanipuleerd, dat het visitekaartje niet aan hem ter beschikking is gesteld, en dat hij - [eiser] - dus geen enkel toedoen heeft aan de gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Aan deze toedoeneis is echter niet uitsluitend voldaan indien sprake is van verklaringen of gedragingen van de (pseudo) vertegenwoordigde, maar ook indien sprake is van feiten of omstandigheden die in zijn risicosfeer liggen. Aan dit toedoenvereiste is in de gegeven omstandigheden voldaan. Indien [betrokkene 1] onbevoegd briefpapier heeft gebruikt van [B], komt dit in de gegeven omstandigheden voor risico van [eiser]. Het enkele feit dat op het gebruikte briefpapier het nummer stond vermeld waaronder [A] B.V. bij de Kamer van Koophandel staat ingeschreven, betekent niet dat het voor [verweerder] duidelijk had moeten zijn dat het briefpapier niet van [B] was. Evenmin kan [verweerder] worden tegengeworpen dat [betrokkene 1] niet in dienst was van [eiser] omdat het voor een gemiddelde burger niet zonder meer duidelijk is wat wel en niet tot het takenpakket van een assurantiekantoor behoort, en [eiser] zelf op zijn website vermeldt dat hij alle financiële diensten verleent, waaronder bemiddeling bij het afsluiten van hypotheken. Onder de gegeven omstandigheden, zo overwoog het hof ten slotte, is voldoende functioneel verband aanwezig tussen de uitoefening van de pseudo-vertegenwoordigingsbevoegdheid en de gemaakte fout (rov. 6-15).

3.5 Deze klacht treft doel. Reeds uit de formulering van art. 6:172 volgt dat voorwaarde voor het ontstaan van aansprakelijkheid op de voet van deze bepaling is dat de gedraging van de vertegenwoordiger, wil deze leiden tot kwalitatieve aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde, moet zijn verricht ter uitoefening van de bevoegdheden die de vertegenwoordiger als zodanig toekomen.

De wetsgeschiedenis van deze bepaling strookt hiermee. In het VV II bij art. 3:60 BW is door de Commissie opgemerkt dat de vraag kan worden gesteld in hoeverre onrechtmatige daden door een vertegenwoordiger gepleegd, tot aansprakelijkheid kunnen leiden van de vertegenwoordigde. De Commissie nam het standpunt in dit vraagstuk 'liever bij de materie "1401-1403" aan de orde [te] zien gesteld' (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 261-262). Gehoor gevend aan deze wens is in het Gewijzigd Ontwerp voor Boek 6 alsnog de onderhavige bepaling opgenomen, die in de MvA II onder meer als volgt is toegelicht:

'Dit heeft de ondergetekende ertoe geleid in het gewijzigd ontwerp een regel betreffende deze aansprakelijkheid, waarover in het huidige recht veel twijfel bestaat, op te nemen. Deze regel komt erop neer dat aansprakelijkheid als hier bedoeld in het leven wordt geroepen, maar binnen enge grenzen wordt gehouden' (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 731).

Het artikel is vervolgens meer specifiek toegelicht met een drietal groepen van voorbeelden die, in overeenstemming met de wettekst, gemeen hebben dat de vertegenwoordiger telkens heeft gehandeld ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden.

Ten slotte wijst ook het systeem van de wet in dezelfde richting. De onderhavige bepaling maakt immers deel uit van afdeling 6.3.2 van het Burgerlijk Wetboek, waarin onder meer - in de artikelen 6:170-6:172 - limitatief is geregeld in welke gevallen iemand kwalitatief aansprakelijk is voor de door een ander begane fout. In overeenstemming met het uitzonderlijke karakter van deze aansprakelijkheid heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat art. 6:171 BW - en meer in het bijzonder de daarin opgenomen beperking 'werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf' - restrictief moet worden uitgelegd (HR 21 december 2001, LJN AD7395, NJ 2002/75). Hiermee strookt dat ook de in art. 6:172 opgenomen beperking 'ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden' restrictief moet worden uitgelegd.

3.7 De omstandigheid dat onderdeel 1.1 doel treft, brengt echter niet zonder meer mee dat het tot cassatie leidt. [Verweerder] heeft zich immers subsidiair op art. 3:61 lid 2 BW beroepen, stellende dat hij op grond van aan [eiser] toerekenbare omstandigheden redelijkerwijs mocht vertrouwen dat hij (via [betrokkene 1]) een contractuele adviesrelatie met [B] is aangegaan, in welk kader de onbevoegd door [betrokkene 1] aan de notaris gegeven betalingsinstructie in de gegeven omstandigheden aan [eiser] moet worden toegerekend, zodat deze laatste wanprestatie jegens hem ([verweerder]) heeft gepleegd. [Verweerder] heeft voorts onbetwist aangevoerd dat hij de thans gevorderde schade heeft geleden doordat de notaris deze betalingsinstructie heeft opgevolgd. Onderdeel 1.1 kan dan ook niet tot cassatie leiden indien het oordeel van het hof over de aansprakelijkheid van [eiser] stand houdt op deze subsidiaire grondslag.

Nu het hof heeft geoordeeld dat het beroep van [verweerder] op art. 3:61 lid 2 onder de door het hof vastgestelde, hiervoor in 3.3 onder (b) zakelijk weergegeven, omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is, laat zulks geen andere gevolgtrekking toe dan dat door het optreden van [betrokkene 1] (het namens [B] adviseren over het sluiten van een hypothecaire geldlening), hoezeer onbevoegd, op de voet van art. 3:61 lid 2 een contractuele band is ontstaan tussen [verweerder] en [eiser]. Dat brengt mee dat het (frauduleuze) handelen van [betrokkene 1], verricht in het kader van de adviesrelatie met [verweerder], aangemerkt moet worden als wanprestatie van [eiser], nu aldus jegens [verweerder] niet is gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwame beroepsbeoefenaar behoorde te doen.

Gelet hierop moet worden onderzocht of het oordeel van het hof omtrent art. 3:61 lid 2 met succes door een van de nog niet behandelde onderdelen wordt bestreden.

3.10 Bij de beoordeling van deze klachten moet mede in aanmerking worden genomen

- dat [verweerder] in 2000 een hypothecaire lening heeft afgesloten door tussenkomst van de vorige werkgever van [betrokkene 1], Hypotheek Plan Financial Planners B.V., waarbij deze laatste werd vertegenwoordigd door [betrokkene 1], en

- dat [betrokkene 1] vervolgens, nadat hij in dienst was getreden bij [C] B.V., begin 2003 uit eigen beweging, en zonder opdracht of medeweten van [C] B.V. of [eiser], opnieuw contact heeft gezocht met [verweerder], en deze ertoe heeft gebracht, onder meer door de daartoe ingeschakelde notaris in die zin te instrueren - ook dit keer buiten [C] B.V. en [eiser] om - het thans gevorderde bedrag op een privé-rekening van [betrokkene 1] te storten.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.256,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.