Hoge Raad, 16-12-2011, BT6685, 10/01946

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

t e g e n

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en de Telecomoperators.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Het geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.3 De Staat heeft, naar de kern genomen, het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. De Staat kan als eigenaar van de grond en gedoogplichtige eisen dat de Telecomoperators ingevolge art. 5.8 lid 1 Tw op eigen kosten overgaan tot verplaatsing van de kabels die noodzakelijk is voor de uitvoering van de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde reconstructiewerken. Voor het geval dat de rechter zou oordelen dat de situatie ten tijde van de verzoeken van de gemeenten (21 april en 28 september 2004) beslissend is voor de beantwoording van de vraag of de Telecomoperators ingevolge art. 5.8 lid 1 Tw verplicht zijn op eigen kosten tot verplaatsing van de kabels over te gaan, heeft de Staat subsidiair aangevoerd dat die kosten voor rekening van de Telecomoperators dienen te komen omdat de verplaatsing nodig was voor de uitvoering van werken door of vanwege de gemeenten op wie destijds, als eigenaren, de gedoogplicht rustte. Voorts heeft de Staat nog, voor het geval dat geoordeeld zal worden dat de verplaatsing nodig was voor de uitvoering van werken voor of vanwege de Staat, betoogd dat het eveneens de Staat was op wie op 21 april en 28 september 2004 de gedoogplicht rustte, omdat hij reeds voordat hij de eigendom van de percelen had gekregen de werkzaamheden op de desbetreffende gronden mocht uitvoeren. Ook in dat geval behoren volgens de Staat de verplaatsingskosten voor rekening van de Telecomoperators te komen.

3.4 De Telecomoperators hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd de Staat in de kosten van de verplaatsing van de kabels te veroordelen.

3.6 Onderdeel 1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof (rov. 3.3-3.10) dat het niet ging om werken die, zoals de rechtbank had geoordeeld, zouden worden uitgevoerd door of vanwege de gemeenten. De stelling van de Staat dat het wel ging om zodanige werken steunt op de, door de rechtbank gevolgde, visie van de Staat dat de gemeenten als partij bij de hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde uitvoeringsovereenkomsten (mede)opdrachtgever waren van de uitvoering van de werken en dat de gemeenten zijn aan te merken als degenen die de werken (mede) zelf uitvoeren. Het hof heeft, anders dan onderdeel 1.1 veronderstelt, die visie van de Staat verworpen. Die verwerping berust op de uitleg die het hof aan de uitvoeringsovereenkomsten heeft gegeven. Daaruit kan naar het kennelijke oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de gemeenten voor de werkzaamheden waarvoor de kabelverlegging nodig was, met de aannemers hebben gecontracteerd. Het oordeel van het hof dat partijen niets hebben gesteld waaruit kan volgen dat de gemeenten wel met de aannemers hebben gecontracteerd, is in dit licht niet onbegrijpelijk, zodat onderdeel 1.1, voor zover het feitelijke grondslag heeft, faalt.

3.7 De onderdelen 1.2 en 1.3 gaan ervan uit dat onder uitvoering van werken "door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust" als bedoeld in art. 5.8 lid 1 mede valt te begrijpen de uitvoering van werken waarvan de gedoogplichtige geen opdrachtgever is, maar die deel uitmaken van een (samenhangend) project waartoe ook (andere) werken behoren waarvan de gedoogplichtige wel opdrachtgever of mede-opdrachtgever is. De onderdelen falen, omdat zij uitgaan van een te veelomvattende, en daarom onjuiste, uitleg van de woorden "uitvoering van werken door of vanwege" in art. 5.8 lid 1. Ook de in onderdeel 1.6 naar voren gebrachte opvatting dat reeds het door de Staat gestelde eigen belang dat de gemeenten hadden bij de uitvoering van de werken meebrengt dat die "door of vanwege" de gemeenten zouden worden uitgevoerd is onjuist, zodat ook de klachten van deze onderdelen ongegrond zijn.

3.8 Ook de overige klachten van onderdeel 1 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.9 Onderdeel 2 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat de Staat, toen de gemeenten op 21 april en 28 september 2004 om verplaatsing van de kabels vroegen, geen gedoogplichtige was in de zin van art. 5.8 lid 1. Dit oordeel is ingegeven door de rechtsopvatting van het hof (rov. 5.2), kort gezegd, dat een derde die van de rechthebbende toestemming heeft gekregen om gronden te gebruiken voor de uitvoering van werken waarvoor de verplaatsing van kabels nodig is, niet reeds daardoor op de voet van lid 1 van art. 5.8 als "degene op wie de gedoogplicht rust" een verplichting in het leven kan roepen van de in dat artikellid bedoelde aanbieder om de ten dienste van zijn netwerk in die gronden liggende kabels op eigen kosten te verplaatsen.

3.10 Deze rechtsopvatting is juist. Zou de hiervoor bedoelde derde wel als gedoogplichtige kunnen verlangen dat de aanbieder op eigen kosten tot verplaatsing overgaat zou, zoals het hof in rov. 5.2 terecht uiteenzet, het door de wet bedoelde onderscheid tussen een gedoogplichtige door of vanwege wie werken worden uitgevoerd (die aanspraak heeft op verplaatsing van de kabels door de aanbieder op diens kosten) en een derde door of vanwege wie werken worden uitgevoerd (die geen zodanige aanspraak kan doen gelden) vervallen. De in de Telecommunicatiewet geregelde gedoogplicht rust, zoals in art. 5.2 lid 1 van die wet tot uitdrukking is gebracht, op rechthebbenden en beheerders van gronden. Onder de hier bedoelde beheerders van gronden kan onder omstandigheden ook een gebruiker vallen, maar niet een gebruiker die de grond slechts in gebruik heeft gekregen om daarop de werken te laten uitvoeren waarvoor de verplaatsing van kabels nodig is, ook niet als die gebruiker toekomstig eigenaar van de gronden is en niet van plan is om die gronden later weer aan de vorige eigenaar terug te leveren. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 2 af.

3.11Onderdeel 3 keert zich tegen de verwerping door het hof van het primaire standpunt van de Staat dat niet de situatie op 21 april en 28 september 2004, maar de situatie op het moment waarop de kabels feitelijk zijn verplaatst, althans de situatie ten tijde van het laatste, definitieve en zelfstandige verzoek van de Staat van 2 november 2005, als peilmoment bepalend is voor de beantwoording van de vraag of de kosten van de verplaatsing ingevolge art. 5.8 lid 1 Tw voor rekening van de Telecomoperators behoren te komen.

3.13 Onder 3.3 voert het onderdeel een motiveringsklacht aan tegen het oordeel van het hof in rov. 6.1 voor zover het hof aldaar in de stellingen van de Staat niet mede een beroep erop heeft gelezen dat het door hem gedane verplaatsingsverzoek als een zelfstandig verplaatsingsverzoek heeft te gelden naast de verplaatsingsverzoeken van de gemeenten. De klacht kan bij gebreke van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat uit de rov. 6.2 en 6.3 van het bestreden arrest blijkt dat het hof de argumentatie van de Staat wel degelijk heeft opgevat als mede inhoudende het betoog dat het verzoek van de Staat van 2 november 2005 als een zelfstandig verplaatsingsverzoek heeft te gelden, maar dat betoog heeft verworpen.

3.14 Het hof heeft met betrekking tot het hiervoor in 3.11 bedoelde primaire standpunt van de Staat geoordeeld (rov. 6.2 en 6.3) dat het peilmoment het moment is waarop het verplaatsingsverzoek wordt gedaan, omdat de in art. 5.8 lid 1 bedoelde aanbieder op dat moment moet overgaan tot maatregelen op verzoek van de gedoogplichtige. Dat moment is de datum van het eerste verplaatsingsverzoek, behoudens bijzondere omstandigheden zoals bijvoorbeeld bij een (al dan niet tijdelijke) intrekking van het verzoek. In het onderhavige geval doet zich niet zo'n bijzondere omstandigheid voor, nu de aanvankelijke verplaatsingsverzoeken van 21 april en 28 september 2004 voortdurend zijn gehandhaafd en de Staat in zijn brieven van 2 november 2005, nadat hij eigenaar was geworden, een verplaatsingsverzoek heeft gedaan, dat een herhaling is van de aanvankelijke verplaatsingsverzoeken, waar toch het verzoek van de Staat ziet op dezelfde kabels en dezelfde locaties en op dezelfde uitvoering van dezelfde werken. Dat is naar het oordeel van het hof nog te meer zo, nu de Staat in zijn brieven uitdrukkelijk schrijft dat de eigendomsoverdracht geen gevolgen heeft voor de aanschrijvingen van de gemeenten en dat deze aanschrijvingen in stand blijven en door de Staat overgenomen en herhaald worden.

3.15 Het onderdeel klaagt onder 3.2 en 3.4 dat het hof in zijn rov. 6.2 en 6.3 in strijd met art. 5.8 lid 1 Tw aan het verzoek van de Staat van 2 november 2005 geen zelfstandige betekenis heeft toegekend en heeft geoordeeld dat slechts onder bijzondere, zich in dit geval niet voordoende, omstandigheden, zoals de omstandigheid dat het oorspronkelijke verplaatsings-verzoek (tijdelijk) wordt ingetrokken, aan het verzoek van de Staat als nieuwe eigenaar zelfstandige betekenis zou kunnen toekomen.

3.17 Ook onderdeel 4, dat gericht is tegen rov. 8, en dat voortbouwt op onderdeel 3, slaagt.

4. Beslissing

Dit arrest is gewezen door vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 december 2011.