Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-01-2010, BL0231, 200.011.076-01

Zaaknummer : 200.011.076/01

Rolnummer rechtbank : 268285 / HA ZA 06-2164

Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 19 januari 2010

inzake

tegen

Het geding

Bij exploot van 25 juni 2008 zijn de Telecomoperators in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 april 2008, tussen partijen gewezen door de rechtbank ’s-Gravenhage. Bij memorie van grieven (met productie) hebben zij vier grieven tegen het vonnis gericht. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel (met productie), heeft de Staat de grieven bestreden en met twee grieven incidenteel appel tegen het vonnis ingesteld voor het geval (een van) de grieven van de Telecomoperators slagen. Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel (met bijlage) hebben de Telecomoperators de grieven van de Staat bestreden. Op 23 november 2009 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, de Telecomoperators door mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam, en de Staat door mr. S. van Heukelom-Verhage voornoemd, beiden aan de hand van pleitnota’s. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Staat plankaarten van de in geding zijnde percelen getoond en overgelegd. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1 Het gaat in dit geding om het volgende.

1.2 Appellanten hadden glasvezel- en telecomkabels, lege (mantel)buizen en/of leidingen (hierna samengevat als: de kabels) liggen in onder meer de percelen in Bleiswijk en Zevenhuizen-Moerkapelle die door de rechtbank in het vonnis onder 2.2 zijn genoemd (hierna: de percelen). Deze percelen waren eigendom van de gemeenten Bleiswijk (thans gemeente Lansingerland) respectievelijk Zevenhuizen-Moerkapelle (thans: gemeente Zuidplas).

1.3 Eind 2003 is een begin gemaakt met reconstructiewerkzaamheden aan de rijksweg A12 tussen Gouda en Den Haag en de provinciale wegen N209 en N219. Deze reconstructiewerkzaamheden werden in drie deelprojecten uitgevoerd, namelijk het deelproject Aansluiting Bleiswijk, het deelproject Zevenhuizen/Waddinxveen en het deelproject Plusstroken.

1.6 De gemeenten hebben hun percelen aan Rijkswaterstaat verkocht en op 1 november 2005 (Bleiswijk) en 28 oktober 2005 (Zevenhuizen-Moerkapelle) geleverd. De kabels waren toen nog niet verplaatst. Bij brief van 2 november 2005, dus nadat de Staat eigenaar van de percelen was geworden, heeft Rijkswaterstaat de Telecomoperators van de eigendomsoverdrachten op de hoogte gesteld en data genoemd waarop de verplaatsingen van de kabels gereed moesten zijn.

1.7 In juli 2005 zijn partijen overeengekomen (kort samengevat) dat de Telecomoperators en Rijkswaterstaat ieder 50% van de kosten van de verplaatsing van de kabels dragen in afwachting van de uitkomst van deze procedure.

1.8 Op 20 juni 2006 heeft de Staat de Telecomoperators gedagvaard met de vordering om voor recht te verklaren dat de kosten van verplaatsing voor rekening van de Telecomoperators komen. De Staat heeft zijn vordering gegrond op (thans) artikel 5.8, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) - voorheen: artikel 5.7, eerste lid, Tw (oud) en daarvoor artikel 37 van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen - dat luidt:

“De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk is verplicht op verzoek van degene op wie de gedoogplicht rust op eigen kosten over te gaan tot het nemen van maatregelen ten aanzien van kabels ten dienste van zijn netwerk, waaronder het verplaatsen van kabels, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust.”

1.9 De Telecomoperators hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd Rijkswaterstaat in de kosten van verplaatsing te veroordelen. Zij hebben aangevoerd dat niet is voldaan aan de eisen van artikel 5.8, eerste lid, Tw en hun vordering gegrond op (eerst 5.7, tweede lid, Tw, thans:) artikel 5.8, vijfde respectievelijk vierde lid, Tw, welke artikelleden de kosten van verplaatsing respectievelijk van herhaalde verplaatsing binnen vijf jaar, leggen bij degene op wie de gedoogplicht rust, en daarnaast op artikel 6:74 BW en subsidiair op artikel 6:162 BW.

1.10 Terwijl de procedure bij de rechtbank aanhangig was, hebben de Telecomoperators bij het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: de OPTA) op grond van het huidige artikel 5.8, zevende lid, Tw verzoeken ingediend aangaande de kosten van het verplaatsen van de kabels. De OPTA heeft op 6 maart 2008 op deze verzoeken beslist, welke besluiten de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht (hierna: de bestuursrechter) heeft vernietigd bij uitspraak van 1 april 2009 (LJN BI2852). De bestuursrechter heeft daarin geoordeeld dat voor het moment waarop de verplaatsingsverzoeken zijn gedaan de data van de aanvankelijke verplaatsingsverzoeken van de gemeenten (21 april 2004 respectievelijk 28 september 2004) bepalend zijn en dat de hiervoor genoemde brieven van 2 november 2005 niet als nieuwe verzoeken (van de Staat) kunnen worden aangemerkt. De bestuursrechter heeft verder geoordeeld, onder meer verwijzend naar het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2004 (LJN AR0264), dat de werkzaamheden door of vanwege de Staat zijn verricht en niet mede door of vanwege de gemeenten. Van de uitspraak van de bestuursrechter is hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) ingesteld, waarop nog niet is beslist.

2. Het hof stelt voorop dat de civiele rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen en dat partijen ontvankelijk zijn.

3.1 Het hof bespreekt eerst de eerste grief van de Telecomoperators. Deze betreft het oordeel dat de uitvoering van de in geding zijnde reconstructiewerken “door of vanwege” de gedoogplichtige gemeenten geschiedt.

3.2 Tussen partijen is terecht niet in geschil dat alleen wanneer de verplaatsingen van kabels zijn verzocht omdat dat noodzakelijk is voor de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust, de Telecomaanbieder op grond van artikel 5.8, eerste lid, Tw verplicht is op eigen kosten maatregelen te nemen. Het hof verstaat onder verplaatsen: één op één verwijderen, verleggen, herplaatsen van gelijkwaardige kabels, opnieuw aansluiten en dergelijke. Aangaande de vraag of het verplaatsen nodig is voor uitvoering van werken “door of vanwege” de gemeenten in de zin de Tw, overweegt het hof het volgende.

3.3 De onderhavige reconstructiewerkzaamheden betreffen geen gemeentelijke wegen, maar verbreding van een rijksweg (A12) en aansluiting op die weg van provinciale wegen (N209 en N219). De in geding zijnde percelen, en daarmee de te verplaatsen kabels, liggen direct langs de rijksweg A12 en ter plaatse van de aansluitingen daarop.

3.4 In de aan de Telecomoperators gedane verplaatsingsverzoeken staat (zie hiervoor onder 1.5) dat de kabels moeten worden aangepast in verband met de aansluitingen van de provinciale wegen op de rijksweg en in verband met de plusstroken van de rijksweg en dat de gemeenten aanpassing verzoeken die zodanig is dat het werk van Rijkswaterstaat ongehinderd doorgang kan vinden. Uit deze verzoeken blijkt voorts dat Rijkswaterstaat de planning/fasering bepaalt en voor de definitieve tekeningen zorgt. Het verleggingsplan moet door Rijkswaterstaat, niet de gemeenten, worden goedgekeurd. Eventuele contractuele en procedurele aangelegenheden moeten de Telecomoperators met Rijkswaterstaat overleggen; een verplichting om hierover met de gemeenten te overleggen is in de verzoeken niet opgenomen. De verzoeken noemen niet een kabelaanpassing in verband met gemeentelijke wegen of werken. Gelet hierop kan uit de verplaatsingsverzoeken worden afgeleid dat het om werken gaat die door of vanwege de Staat worden uitgevoerd en niet door of vanwege de gemeenten.

3.7 Het feit dat de aansluitingen A12/N209 en A12/N219 in verband staan met andere werkzaamheden aan de provinciale wegen die vooral ten goede komen aan de gemeenten, betekent niet, ook niet in samenhang met de andere omstandigheden, dat de aansluitingen A12/N209 en A12/N219 worden uitgevoerd vanwege de gemeenten. Ook is voor “door of vanwege” onvoldoende dat een grondeigenaar zelf (enig) profijt heeft van de werken van een derde.

3.8 Dat de gemeenten de bestemmingsplannen hebben gewijzigd en andere voorbereidingswerkzaamheden hebben verricht teneinde de werkzaamheden te laten starten, dat zij vergunningen hebben verleend en de verplaatsingsverzoeken aan de Telecomoperators hebben gedaan, maakt niet dat de werkzaamheden zelf (waarvóór de bestemmingsplanwijzigingen, de vergunningen en de verzoeken nodig waren) door of vanwege de gemeenten zijn uitgevoerd. Tot dergelijke handelingen zijn gemeenten ook voor werkzaamheden door of vanwege derden gehouden. Dat de gemeenten kosten daarvan voor hun rekening hebben genomen, kan er op wijzen dat de gemeenten eigen belang hebben bij de totstandkoming van de werken, maar is niet van betekenis voor de vraag of de werken door of vanwege de gemeenten worden uitgevoerd. Dit laatste geldt ook ten aanzien van dat de gemeenten de initiatieven hebben genomen.

3.9 De financiering door de gemeenten speelt voor de vraag door of vanwege wie de werken zijn uitgevoerd geen doorslaggevende rol. Uit de uitvoeringsovereenkomsten blijkt niet dat de door de gemeenten betaalde bijdragen moesten worden besteed aan de op de in geding zijnde percelen gelegen werken. Het gaat om vaste bedragen, waarmee geen uitvoeringskostenrisico’s worden gedragen, die een relatief klein onderdeel uitmaken van de kosten voor het totale project en die worden betaald aan de Provincie (niet aan degenen die de aansluitingen A12/N209, A12/N219 of de plusstroken op de in geding zijnde percelen bouwen).

3.10 Gelet op het voorgaande is de eerste grief gegrond. De werken waarvoor het verplaatsen van kabels nodig was, worden niet door of vanwege de gemeenten uitgevoerd.

4. Het hof komt thans toe aan bespreking van de grieven in het incidenteel appel van de Staat, waarbij het hof eerst de tweede grief zal bespreken.

5.1 Deze grief is gericht tegen het oordeel dat de Staat geen gedoogplichtige was toen de verplaatsingsverzoeken op 21 april 2004 en 28 september 2004 door de gemeenten werden gedaan. De Staat heeft aangevoerd dat (ook) hij toen gedoogplichtige was, omdat hij een gebruiksrecht had. Hij mocht namelijk vóórdat hij de eigendom van de percelen had verkregen de werkzaamheden op de desbetreffende gronden uitvoeren. Ter onderbouwing van zijn grief heeft de Staat onder meer gewezen op de Memorie van Toelichting bij artikel 5.2 Tw, Kamerstukken II, 2004-2005, 29834 (nr. 3, p. 47/48), waarin is aangegeven dat de rechthebbende op de gronden gedoogplichtig is en dat bij rechthebbende gedacht kan worden aan onder meer degene die een recht van gebruik heeft.

5.2 Naar het oordeel van het hof staan een redelijke uitleg en de bedoeling van artikel 5.8 Tw er aan in de weg dat iedere derde die toestemming heeft om de gronden te gebruiken voor de uitvoering van de werken waarvoor verplaatsing wordt verzocht reeds dáárdoor (ook) als gedoogplichtige in de zin van artikel 5.8, eerste lid, Tw moet worden aangemerkt. De derde ten behoeve van wiens werkzaamheden verplaatsing van de kabels wordt verzocht, heeft de kabels niet op de plaats waar zij zijn gelegd gedoogd (hij wil ze juist verplaatst zien). Als deze derde reeds door het (gebruiks)recht om werken uit te voeren waarvoor verplaatsing nodig is, een gedoogplichtige in de zin van de Tw wordt, is er geen onderscheid tussen de gedoogplichtige die kabels in zijn percelen heeft gedoogd, en de derde door of vanwege wiens werken de kabels verplaatst moeten worden. Dit onderscheid beoogt de wet juist wel te maken. Waar in de door de Staat aangehaalde memorie van toelichting ook degenen met een gebruiksrecht als gedoogplichtigen worden genoemd, ziet dat slechts op de gebruikers die de grond gebruikten vóórdat er op die locatie werkzaamheden komen waarvoor de verplaatsing nodig is.

5.3 De tweede incidentele grief faalt.

6.3 Dat laatste geldt ook voor de laatste, definitieve verplaatsingsverzoeken gedaan door de Staat bij brieven van 2 november 2005 nadat de Staat eigenaar was geworden. Dat is te meer zo, nu de Staat in zijn brieven van 2 november 2005 uitdrukkelijk schrijft dat de eigendomsoverdracht van de percelen geen gevolgen heeft voor de aanschrijvingen van de gemeenten en dat deze aanschrijvingen in stand blijven en door de Staat overgenomen en herhaald worden.

6.4 Gelet op het voorgaande is de eerste incidentele grief van de Staat ongegrond.

7. Omdat de eerste grief van de Telecomoperators gegrond is en de grieven van de Staat falen, komt het hof niet toe aan bespreking van de tweede, de derde en de vierde grief van de Telecomoperators, die zien op toepassing van artikel 3:14 Awb, de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid (grief II), de aanspraak van de Staat op wettelijke rente (grief III) en de toewijzing en afwijzing van vorderingen met de proceskostenveroordeling (grief IV).

8. Gelet op het voorgaande zal het vonnis van de rechtbank worden vernietigd. De vordering van de Staat moet worden afgewezen. De vordering van de Telecomoperators is niet bestreden behoudens op punten die hiervoor aan de orde zijn gekomen en is, gelet op het voorgaande, toewijsbaar. De Staat moet worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Daarin zijn niet begrepen de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, omdat de omstandigheid dat de Staat in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof heeft gebracht, zoals in dit geding, volgens vaste jurisprudentie (onder meer: Hoge Raad 3 oktober 2008, NJ 2008, 530 en LJN BD7478) niet ertoe kan leiden dat verwerping van die verweren en dientengevolge de verwerping van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep de Staat op een kostenveroordeling komt te staan.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 2 april 2008;

- en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt de Staat in de kosten van de verplaatsing van de kabels in de in geding zijnde percelen – onder welke kosten in ieder geval wordt verstaan de kosten die verband houden met de verwijdering, de verplaatsing, de verlegging en/of het herplaatsen van gelijkwaardige telecommunicatievoorzieningen, zoals kabels, leidingen en lege buizen, inclusief de kosten verbonden aan het herstellen van het (actieve) netwerk op de nieuwe locatie en kosten verbonden aan de door Rijkswaterstaat verlangde accountantsverklaring over de gemaakte kosten – vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment dat de Telecomoperators verplicht waren en nog zullen worden deze kosten te voldoen, tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- veroordeelt de Staat in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep, aan de zijde van de Telecomoperators in eerste aanleg tot op 2 april 2008 begroot op € 2.056,-, waarvan € 248,- aan verschotten en € 1.808,- aan salaris advocaat, en in hoger beroep tot op heden begroot op € 2.985,-, waarvan € 303,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, J. Kramer en D.A.C. Slump en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2010 in aanwezigheid van de griffier.