Hoge Raad, 09-03-2012, BR6345, 10/03641

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 juli 2010, nr. BK-08/00068, betreffende een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende is voor 50 percent indirect aandeelhouder van C B.V. (hierna: C). Hij is gehuwd onder uitsluiting van elke gemeenschap van goederen.

3.1.2. Bij overeenkomst van 15 november 2004 heeft belanghebbende zich jegens Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: de bank) tot een bedrag van € 500.000 borg gesteld voor de schulden van C.

3.1.3. C heeft haar activiteiten eind 2005 gestaakt. In 2006 is belanghebbende door de bank op grond van de borgtocht aangesproken voor een bedrag van € 500.000. In verband daarmee heeft de echtgenote van belanghebbende op 21 november 2006 een bedrag van € 33.500 aan de bank betaald van haar persoonlijke bankrekening.

3.1.4. In een aanvulling op zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2005 heeft belanghebbende een resultaat uit overige werkzaamheden van € 500.000 negatief aangegeven in verband met de borgstelling.

3.3.1. Blijkens artikel 3.92, lid 2, Wet IB 2001 wordt onder werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 van deze wet mede verstaan het hebben van een schuldvordering op een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden (hierna: de vennootschap). Een regresvordering uit hoofde van een door een aanmerkelijkbelanghouder aangegane borgstellingsovereenkomst is een zodanige schuldvordering. Omdat de regresvordering rechtstreeks samenhangt met de verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar, behoort ingevolge artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 deze verplichting tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen van de Wet IB 2001 met betrekking tot het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden. Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen.

3.3.2. Op het tijdstip waarop de aanmerkelijkbelanghouder, na door de crediteur te zijn aangesproken voor de voldoening van de vordering die deze op de vennootschap heeft, uit dien hoofde aan de crediteur een bedrag voldoet, onttrekt de aanmerkelijkbelanghouder dat bedrag aan zijn overige vermogen en verricht hij tot dat bedrag een storting in zijn werkzaamheidsvermogen. Het verschil tussen de betaling aan de crediteur en de waarde van de regresvordering ter zake komt ten laste van het resultaat van de werkzaamheid.

3.3.3. De overeenkomstige toepassing van artikel 3.25 Wet IB 2001 op grond van artikel 3.95 van die wet brengt mee dat bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid in een jaar voorafgaande aan de betaling uit hoofde van de borgtocht ter zake van een toekomstige uitgave een passiefpost kan worden gevormd indien die uitgave haar oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen (vgl. HR 26 augustus 1998, nr. 33417, LJN AA2555, BNB 1998/409). Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen kan een dergelijke voorziening evenzeer betrekking hebben op een door de aanmerkelijkbelanghouder nog te verrichten betaling als in 3.3.2 bedoeld.

3.3.4. Het hiervoor in 3.3.1 tot en met 3.3.3 overwogene strookt met artikel 3.92, lid 2, aanhef en letter c, Wet IB 2001, in welk artikel is bepaald dat de vergoeding voor een borgstelling als daar bedoeld wordt aangemerkt als een voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel.

3.3.5. Gelet op het vorenoverwogene slagen de middelen in zoverre. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor de vaststelling of aan het hiervoor in 3.3.3 vermelde criterium is voldaan. Daarbij zij opgemerkt dat niet in geschil is dat belanghebbende het uit de borgstelling voortvloeiende risico niet heeft aanvaard met de bedoeling het belang van zijn vennootschap in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen.

4. Proceskosten

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2012.