Parket bij de Hoge Raad, 09-03-2012, BR6345, 10/03641

Conclusie van 13 juli 2011 inzake:

X

tegen

Staatssecretaris van Financiën

Inleiding

1.1 Aan X, wonende te Z (hierna: belanghebbende), is voor het jaar 2005 een aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd waarbij de Inspecteur(1) in afwijking van de aangifte van belanghebbende geen rekening heeft gehouden met een negatief resultaat uit overige werkzaamheden ad € 500.000 in verband met een verlies op een regresvordering.

1.2 Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen die aanslag. De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen. Belanghebbende heeft vervolgens beroep ingesteld bij de Rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) en daarbij de voorzieningenrechter van de Rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening. Met toepassing van artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard(2), waarop belanghebbende in hoger beroep is gekomen bij Gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: het Hof). Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.(3)

1.3 Tegen die uitspraak heeft belanghebbende tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.

1.4 De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft daarop gereageerd met een conclusie van repliek. De Staatssecretaris heeft medegedeeld af te zien van het indienen van een conclusie van dupliek.

1.5 Gelijktijdig met de onderhavige procedure zijn beroepen aanhangig ter zake van de voorlopige aanslag IB/PVV 2006 en de afwijzende beschikking voorlopige verliesverrekening 2006 van belanghebbende.(4) Inzet van al deze zaken zijn het tijdstip en de hoogte van het door belanghebbende geclaimde afwaarderingverlies op de uit de borgtocht ontstane regresvordering op C. Nu in die zaken - met nrs. 10/03639 en 10/03642 - dezelfde vraag in geschil is als in de onderhavige zaak, volsta ik met het nemen van conclusie in slechts deze zaak.

De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 Voor een volledig overzicht van de feiten verwijs ik naar de feiten zoals deze zijn vastgesteld in onderdeel 2 van de uitspraak van het Hof. Ik volsta hier met een kort overzicht van de feiten die voor de voorliggende rechtsvragen relevant zijn.

2.2 Belanghebbende is voor 50% middellijk aandeelhouder in C B.V. (hierna: C). Hij is gehuwd met X-Y (hierna: de echtgenote), met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen.

2.3 Bij overeenkomst van 14 november 2004 heeft belanghebbende zich jegens Fortis Bank tot een bedrag van € 500.000 borg gesteld voor de schulden van C.

2.4 C heeft haar activiteiten eind 2005 gestaakt. In 2006 is belanghebbende door Fortis Bank op grond van de borgtocht aangesproken voor een bedrag van € 500.000. In verband daarmee heeft de echtgenote van belanghebbende op 21 november 2006 een bedrag van € 33.500 aan Fortis Bank betaald van haar persoonlijke bankrekening. Dit bedrag heeft belanghebbende aan zijn echtgenote terugbetaald.

2.5 In aanvulling op het in zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2005 opgegeven inkomen uit werk en woning, heeft belanghebbende een resultaat uit werkzaamheid van € 500.000 negatief geclaimd. Het verlies bestaat uit de afwaardering van de voorwaardelijke regresvordering die belanghebbende uit hoofde van de borgtocht jegens Fortis Bank stelt te hebben op C.

2.7 De waarde waarvoor de - voorwaardelijke - regresvordering behoort te worden opgenomen op de balans, dient te worden bepaald op grond van de omstandigheden die de borg bij het opmaken van de balans bekend waren (vgl. HR 23 maart 1955, nr. 12 238, BNB 1955/170). Naar het oordeel van de Rechtbank behoren tot deze omstandigheden met name (zie r.o. 4.6. van de onderdeel 1.2 genoemde uitspraak van de Rechtbank):

2.8 De Rechtbank overweegt dat het in de eerste plaats op de weg van belanghebbende ligt aannemelijk te maken dat die kansen groter dan verwaarloosbaar waren of dat sprake is van de daar genoemde bijzondere omstandigheden. Naar het oordeel van de Rechtbank is belanghebbende hierin niet geslaagd (zie r.o. 4.7., 4.8. en 4.9.); zij verklaart het beroep van belanghebbende ongegrond.

2.9 In tegenstelling tot de Rechtbank is het Hof van oordeel dat eerst vanaf het moment waarop de vermogensbestanddelen van de borg daadwerkelijk worden aangewend ter deling van de schuld, sprake is van ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen onder het regime van de werkzaamheden van box I. Op dat tijdstip dient de regresvordering (waarvan de nominale waarde derhalve gelijk is aan de daadwerkelijk door belanghebbende aangewende vermogensbestanddelen) in box I op de balans van de werkzaamheid te worden gewaardeerd.

2.10 Ten aanzien van de waardering van deze regresvordering overweegt het Hof (r.o. 6.4. van de hofuitspraak):

2.11 Het Hof oordeelt dat belanghebbende over het jaar 2005 nog geen regresvordering op de balans van de werkzaamheid kan opnemen vanwege het ontbreken van een daadwerkelijke aanwending van hem toebehorende vermogensbestanddelen. Het hoger beroep wordt mitsdien ongegrond verklaard.

Het geschil in cassatie

3.1 In het cassatieberoepschrift bestrijdt belanghebbende de uitspraak van het Hof met vijf middelen die ik als volgt verkort weergeef:

1. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het moment van aangaan van een borgtochtovereenkomst waarbij de aanmerkelijkbelanghouder zich verbindt om in de toekomst, na aansprakelijkheidstelling door de schuldeiser van de B.V., hem toebehorende bestanddelen aan te wenden ter delging van de schuld die de vennootschap dan zal blijken te hebben, niet vanaf aanvang kan worden gelijkgesteld met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen.

2. Het Hof behandelt de waardering van de vordering en de daarmee samenhangende schuld op het moment waarop deze op de werkzaamheidbalans verschijnen verkeerd.

3. Het Hof acht ten onrechte niet beslissend dat de civielrechtelijke jurisprudentie in de richting wijst van het ontstaan van een regresvordering op het moment van het aangaan van de borgovereenkomst.

4. Het Hof oordeelt enerzijds dat afwaardering van de vordering onmogelijk is uitgaande van een subjectief en redelijk oordelende ondernemer, en anderzijds maakt het deze afhankelijk van een daadwerkelijk aanwenden van de aan belanghebbende toebehorende vermogensbestanddelen, waarbij laatstgenoemd begrip niet wordt toegelicht en daarmee onbegrijpelijk is.

5. Het Hof heeft niet behandeld de subsidiaire stelling dat ultimo 2005 een voorziening mag worden gevormd uit hoofde van de te verwachten aansprakelijkstelling.

Borgtocht in de terbeschikkingstellingsregeling

4.2 Borgtocht wordt in artikel 7:850 van het Burgerlijk Wetboek (BW) als volgt gedefinieerd:

4.3 In een Antilliaanse zaak overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 3 mei 2002, R00/110HR, NJ 2002, 393:

Een borg heeft jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald. Deze regel is onder meer neergelegd in het te dezen toepasselijke art. 1858 (oud) BWNA.

4.4 Voorts gewaagde HR 9 juni 2004, C03/078HR, NJ 2004, 618, van:

(...) de regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring van ICT voorwaardelijk reeds bestond (vgl. HR 3 mei 2002, nr. R00/110, NJ 2002, 393 en HR 3 juni 1994, nr. 8412, NJ 1995, 340).

c. een vergoeding voor het aangaan van borgtocht voor schulden van een vennootschap of betreffende een samenwerkingsverband als bedoeld in het eerste lid, aangemerkt als een voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel;

4.7 Bij de introductie van artikel 3.92, lid 2, onderdeel c, Wet IB 2001 wordt in de vierde Nota van Wijziging(7) opgemerkt:

Het tweede lid, onderdeel c is ter verduidelijking toegevoegd.

4.8 Op vragen van de leden van de fracties antwoordde de staatssecretaris in de Memorie van Antwoord(8):

De leden van de fracties van het CDA en de VVD hebben een aantal voorbeelden voorgelegd waarin tot het privé-vermogen behorende vermogensbestanddelen als zekerheid worden bezwaard ten behoeve van schulden van de onderneming van een familielid of van een besloten vennootschap waarin een familielid een aanmerkelijk belang heeft. (...) Is in dergelijke gevallen sprake van het ter beschikking stellen van vermogen zo vragen deze leden zich af.

4.9 De Nota naar aanleiding van het Verslag(9) houdt in:

De keuze voor de regeling van terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen is gebaseerd op een tweetal overwegingen. Enerzijds is beoogd de te parallel versterken tussen ondernemers die hun onderneming voor eigen rekening drijven en ondernemers die hebben gekozen voor de rechtsvorm van de BV. Anderzijds is beoogd te voorkomen dat al te gemakkelijk relatief hoog belast winstinkomen wordt getransformeerd in lager belast inkomen in box III.

4.10 Bij de Veegwet 2001 is in de Memorie van Toelichting(10) opgemerkt:

In verband hiermee worden alle omschrijvingen in artikel 3.91, tweede lid, en in artikel 3.92, tweede lid, zodanig gewijzigd dat buiten elke twijfel is dat ook het aangaan van overeenkomsten waarbij vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld onder de regelingen valt.

-3.3.2. Belanghebbende heeft in het jaar waarin de Deutsche Bank de in 3.1.3 vermelde bedragen uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst op haar heeft verhaald, een regresvordering opgevoerd op de deelneming wier schuld op haar verhaald werd. Het nominale bedrag van deze regresvordering is gelijk aan het op belanghebbende verhaalde bedrag. Belanghebbende heeft evenwel de regresvordering op een lager bedrag gewaardeerd dan het door de genoemde bank op haar verhaalde bedrag. De regresvordering is daardoor aan te merken als een afgewaardeerde vordering als bedoeld in artikel 13b, lid 1, van de Wet. Hieraan doet niet af dat belanghebbende door de vorming van een voorziening het desbetreffende verlies (gedeeltelijk) met toepassing van de regels van goed koopmansgebruik in een eerder jaar ten laste van de winst heeft gebracht, nu met het vormen van die voorziening wordt vooruitgelopen op het op de regresvordering te lijden verlies.

4.12 In Hoge Raad 22 januari 2010, nr. 08/00327(12) met conclusie van mij, overwoog de Hoge Raad over de aanvang van de terbeschikkingstellingregeling:

4.13 De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 8 juli 2011, nr. 09/03341, LJN BO0389:

3.5.2. Het Hof heeft derhalve, gelet op het bepaalde in artikel 6:10, lid 1, BW, terecht overwogen dat belanghebbende door de betaling van het bedrag van € 7212 een regresvordering tot dat bedrag heeft op B BV, en is er evenzeer terecht van uitgegaan dat in het onderhavige geval sprake is van een terbeschikkingstelling van vermogen door belanghebbende aan B BV in de zin van artikel 3.92, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet IB 2001. Aangezien niet in geschil is dat B BV het genoemde bedrag van € 7212 niet zal kunnen voldoen, kan - reeds gelet op hetgeen is opgenomen in onderdeel 15.2.2 van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, BNB 2009/33 - de afwaardering van deze vordering in aanmerking worden genomen bij de bepaling van belanghebbendes resultaat uit overige werkzaamheden in het onderhavige jaar.

4.14 Naar de opvatting van hof Arnhem vangt de terbeschikkingstelling pas aan zodra de belastingplichtige een (onvoorwaardelijke) regresvordering verkrijgt op de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Het hof overwoog in zijn uitspraak van 12 oktober 2010, nr. 09/00448(13):

(...) Naar het oordeel van het Hof volgt uit onder andere het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 2002, nr. R00/110HR, LJN AD9618, NJ 2002, 393, dat het ontstaan van de regresvordering bij hoofdelijke aansprakelijkheid niet afhankelijk is van de betaling door de hoofdelijk aansprakelijk gestelde. De regresvordering ontstaat op het moment dat de hoofdelijke aansprakelijkheid ontstaat. Zolang er door de hoofdelijk aansprakelijk gestelde in dat kader geen betalingen zijn gedaan, heeft de regresvordering een voorwaardelijk karakter. De vraag is echter of dergelijke voorwaardelijke vorderingen onder de reikwijdte van de bepalingen van artikel 3.92, tweede lid, Wet IB vallen. Bij de parlementaire behandeling van de Belastingherziening 2001 werd opgemerkt (TK 1999/2000, 26 727, nr. 89, p. 10, Toelichting vierde NvW):

'De wijziging die volgt uit artikel 3.4.1.2 (Hof: thans artikel 3.91 van de Wet IB 2001), tweede lid, onderdeel a, onder 1°, ziet op het vervangen van de formulering 'het aangaan van een geldlening' door 'het hebben van een schuldvordering'. De laatste formulering beoogt te verduidelijken dat ook reeds bestaande geldleningen onder de in artikel 3.2.1.1a (Hof: thans art. 3.3 van de Wet IB 2001), eerste lid, opgenomen regeling vallen.'

'In verband hiermee worden alle omschrijvingen in artikel 3.91, tweede lid, en in artikel 3.92, tweede lid, zodanig gewijzigd dat buiten elke twijfel is dat ook het aangaan van overeenkomsten waarbij vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld onder de regelingen valt.'

Naar het oordeel van het Hof volgt uit de hierboven weergegeven passages, dat de wetgever met de gelijkstellingen van artikel 3.92, tweede lid, letter a, 1°, Wet IB het oog heeft gehad op situaties waarbij gelden door een aanmerkelijkbelang-aandeelhouder of een daarmee verbonden persoon feitelijk aan een gelieerde vennootschap ter beschikking worden gesteld.

In vergelijkbare zaken kwamen rechtbank Breda(14), rechtbank 's-Gravenhage(15), rechtbank Haarlem(16) en rechtbank Arnhem(17) tot eenzelfde resultaat als hof Arnhem.

4.15 Rechtbank Breda overweegt in haar uitspraak(18):

3.3.2. Voor belanghebbende kan in het jaar 2001 ter zake van de hoofdelijke aansprakelijkheid slechts dan resultaat uit een werkzaamheid in de zin van artikel 3.92 van de Wet ontstaan, indien hij in dat jaar feitelijk een vermogensbestanddeel aan de vennootschap ter beschikking heeft gesteld in de zin van artikel 3.92 van de Wet IB. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 3.92 van de Wet valt af te leiden dat van ter beschikkingstelling aan een vennootschap slechts sprake is indien het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel op enigerlei wijze feitelijk rendabel wordt gemaakt. Daarvan kan nog niet worden gesproken bij een vordering van de aandeelhouder op zijn vennootschap onder een opschortende voorwaarde, zolang die voorwaarde niet is vervuld. (...)

Redactie Vakstudie Nieuws tekent bij deze uitspraak aan:

De rechtbank komt tot een oplossing die wij niet alleen wetstechnisch juist, maar ook redelijk vinden. (...) Immers indien de regresvordering op de balans zou moeten worden opgenomen met inachtneming van de kans op een daadwerkelijk verhaal, dan zou de waarde van de vordering in de praktijk veelal tenderen naar nihil. Alsdan zou het als borg betaalde bedrag niet ten laste van het belastbare inkomen uit werk en woning in aanmerking worden genomen. Dat resultaat is strijdig met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan.

4.16 Hof Amsterdam(19) lijkt een andere opvatting te zijn toegedaan dan hof Arnhem. In een met het onderhavige geval vergelijkbare zaak overwoog het:

Goed koopmansgebruik staat toe om in geval van (dreigende) insolvabiliteit van de hoofdschuldenaar een negatief saldo van de (rechtstreeks met elkaar samenhangende) regresvordering en borgtochtverplichting als passiefpost tot uiting te brengen (verg. HR 20 juni 1962, nr. 14.799, BNB 1962/269). Bij de waardering van deze passiefpost dient de kans (redelijke mate van zekerheid) dat belastingplichtige door de crediteur wordt aangesproken, te worden geschat. Wanneer de solvabiliteit van de hoofdschuldenaar verder verslechtert, zal de passiefpost hoger moeten worden gewaardeerd. Deze uitleg van de tbs-regeling is naar het oordeel van het Hof evenwichtig en doet recht aan het doel en de strekking daarvan.

Commentaar van de Redactie van Fiscaal-up-to-Date in FutD nr. 20110588, bij voormelde uitspraak van Hof Amsterdam:

De eventuele beslissing van de Hoge Raad is niet te voorspellen, maar uit de opvatting van de Hoge Raad in zijn arresten met betrekking tot het aanvangstijdstip van de tbs-regeling (zie FutD 2010-0183 met ons commentaar) zou afgeleid kunnen worden dat Hof Amsterdam het bij het rechte eind heeft. In die arresten besliste de Hoge Raad dat de tbs-regeling een aanvang neemt vanaf het tijdstip dat de a.b.-houder en de gelieerde vennootschap de gezamenlijke bedoeling hebben met betrekking tot het in de toekomst feitelijk ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel. Ook bij de voorwaardelijke regresvordering geldt immers dat op het moment van de borgstelling feitelijk nog geen sprake is van een ter beschikking stellen, maar wel een juridische verplichting bestaat om dat te doen zodra dat volgens de borgstellingsovereenkomst moet gebeuren.

Tekstra merkt in zijn aantekening in Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR) 2011, 171 bij voormelde uitspraak van Hof Amsterdam op:

Volgens het hof is het Besluit bij een juiste toepassing van artikel 3.92 Wet IB 2001 op dit punt overbodig, omdat de regresvordering en de borgtochtverplichting als voorwaardelijke vordering respectievelijk schuld reeds zijn ontstaan bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht (zie r.o. 4.4.3 en 4.4.6). Deze mijns inziens overtuigende overwegingen van het hof leiden tot het resultaat dat de directeur-grootaandeelhouder een IB-verlies in box 1 mag opvoeren van € 500.000.

4.17 Tot dezelfde uitkomst als Hof Amsterdam kwam ook Hof 's-Hertogenbosch(20):

4.3. Het Hof stelt voorop dat de regresvordering uit borgtocht civielrechtelijk ontstaat op het moment waarop de borgtocht wordt overeengekomen. Er is op dat moment sprake van een bestaande vordering onder de opschortende voorwaarde van betaling door de borg. De regresvordering uit borgtocht is derhalve geen toekomstige vordering die eerst ontstaat op het moment van betaling door de borg (HR 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995, 340; HR 3 mei 2002, LJN: AD 9618, NJ 2002, 393; HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004, 618). (...)

4.4. Naar de bewoordingen van artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel a, onder 1°, van de Wet beoordeeld, is derhalve vanaf het tijdstip waarop de overeenkomst van borgtocht wordt gesloten sprake van het hebben van een schuldvordering in de aldaar bedoelde zin. Het Hof ziet geen aanleiding om voor het antwoord op de vraag of sprake is van het hebben van een schuldvordering aan te sluiten bij andere dan civielrechtelijke uitgangspunten.

(...)

4.14. Gelet op het vorenoverwogene is van het hebben van een schuldvordering in de zin van artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel a, onder 1°, van de Wet sprake op het moment van het sluiten van de borgtocht. Dit brengt met zich dat de borg de op dat moment ontstane (voorwaardelijke) regresvordering voor de waarde in het economische verkeer op de openingsbalans dient te verantwoorden. Datzelfde geldt voor de schuld van de borg aan de schuldeiser. Waardemutaties van vordering en schuld nadien maken deel uit van het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden.

4.20 Meertens en Steinbusch(23) vermelden (citaat zonder voetnoten):

De staatssecretaris heeft tijdens de parlementaire behandeling aangegeven dat het vermogen dat dient als zekerheidsobject niet als ter beschikking gesteld vermogen kan kwalificeren op grond van de borgstelling. Door het ontbreken van een werkzaamheid is vanuit wetssystematisch oogpunt de borgtochtvergoeding onder de terbeschikkingstellingsbepalingen een vreemde eend in de bijt. (...)

De borgstelling levert als zodanig nog geen terbeschikkingstelling van vermogen op. Het nakomen van de verbintenis uit hoofde van de borgtocht leidt wel tot de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel, de regresvordering. (...)

In de parlementaire behandeling heeft de staatssecretaris herhaaldelijk te kennen gegeven dat het afwaarderingsverlies wel degelijk in box 1 kon worden genomen. Deze toelichting staat echter haaks op de systematiek van de wet. Onlangs heeft de staatssecretaris in een brief aangegeven dat de regresvordering voor de nominale waarde kan worden opgenomen op de openingsbalans. (...) Gezien de uitlatingen in de parlementaire behandeling en deze brief lijkt het erop dat de afwaardering tot een verlies leidt in box 1. Naar onze mening laat de wet deze uitleg niet toe. Het is naar onze mening wenselijk dat de staatssecretaris in een besluit hieromtrent nadere duidelijkheid verschaft. (...)

In de periode voordat de borg wordt aangesproken, zou een voorwaardelijke vordering en schuld in box 3 in aanmerking kunnen worden genomen. Op grond van de rangorderegeling kan dat alleen in die gevallen waarbij in box 1 of 2 geen vergoeding wordt belast. (...)

4.21 Van Kempen(24) schrijft (citaat zonder voetnoten):

4.22 Van Geel(25) meent dat het standpunt van Van Kempen dat een regresvordering een vordering onder opschortende voorwaarde is voor discussie vatbaar is. In vervolg hierop schrijft Van Geel:

4.23 Heithuis(26) merkt op:

En zo beschouwd [in vergelijking met de situatie waarin de banklening wordt in- en doorgeleend door de DGA aan de vennootschap; a-g], is voor een prematuur tbs-verlies, dat wil zeggen reeds vóórdat de directeur-aandeelhouder als borg is aangesproken door de bank, zoals M.L.M. van Kempen bepleit, wel weer iets te zeggen, want het zou toch raar zijn dat deze materieel dezelfde situatie fiscaal anders zou worden behandeld. [voetnoot auteur: Eventueel kan men materieel hetzelfde resultaat bereiken door voor de verwachte aansprakelijkstelling een voorziening te vormen op de tbs-balans. Het tbs-verlies bestaat dan niet uit een afwaardering op een regresvordering die slechts voorwaardelijk is (en die vermoedelijk (nog) niet wordt geactiveerd op de fiscale balans), maar uit een dotatie aan de voorziening.]

4.24 De Kort(27) schrijft (citaat zonder voetnoten):

Uit de tekst van de wet en uit verschillende passages uit de parlementaire geschiedenis kan worden geconcludeerd dat de wetgever een ruime interpretatie voorstaat van het begrip 'ter beschikking stellen', waarbij het vooral draait om het rendabel maken van vermogen. Dit begrip lijkt ruim genoeg om hier ook een borgstelling onder te begrijpen, zeker in situaties waarin de bv geen bankkrediet zou kunnen krijgen zonder de borgstelling. In dat geval leidt de borgstelling er uiteindelijk toe dat de aandelen in de bv in waarde stijgen, hetgeen als rendabel maken zou kunnen worden beschouwd. (...)

Op grond van een letterlijke interpretatie van de terbeschikkingstellingsregeling lijkt veel te zeggen voor de opvatting van de staatssecretaris dat de terbeschikkingstellingsregeling aanvangt wanneer de belastingplichtige op zijn borgstelling wordt aangesproken. Anderzijds lijkt de letterlijke tekst van de wet ook ruimte te laten om de terbeschikkingstellingsregeling aan te laten vangen op het tijdstip waarop de belastingplichtige zich borgstelt. Vooral opvallend is dat de staatssecretaris in de goedkeuringssfeer ervoor zorgt dat de fiscale gevolgen uiteindelijk meer in overstemming zijn met doel en strekking dan met de letterlijke tekst.

4.25 Ligthart en Nijkamp(28) merken op:

Zoals gezegd, bestaat dit verlies [uit hoofde van de borgtocht; a-g] ons inziens uit de waardering van de kans dat de vennootschap zal worden aangesproken voor de schuld(en) van de vennootschap. Deze waardering geschiedt via de vorming van een passiefpost. Zoals wij hierna uitvoerig zullen betogen, muteert alleen de passiefpost. Dat betekent niet dat wij de actiefzijde negeren; deze zal alleen PM blijven bestaan.

Omdat in art. 3.95 mede art. 3.25 van toepassing is verklaard, brengt goed koopmansgebruik naar onze mening met zich dat het verlies dat voortvloeit uit het vormen van een daarmee verband houdende passiefpost in de tbs-regeling in aanmerking genomen kan worden. (...)

De toename van de voorwaardelijke vordering uit hoofde van de toegenomen kans dat aan de opschortende voorwaarde wordt voldaan, wordt "uitgedoofd" door de toegenomen oninbaarheid van de vordering, waardoor deze per saldo toe- noch afneemt. Deze blijft derhalve gedurende de gehele periode op nihil gewaardeerd.

Bij een borgstelling spelen dus twee aspecten een rol. Allereerst is er de (voorwaardelijke) regresvordering. De omvang van deze actiefpost wordt bepaald door de kans dat de opschortende voorwaarde (van niet-nakoming door de bv) in vervulling gaat en de inbaarheid van de regresvordering (anders gezegd: het risico van oninbaarheid c.q. regresrisico). Daarnaast is er de borgstellingsverplichting, waarvan de omvang afhangt van de kans dat en het bedrag waarvoor de borg wordt aangesproken door de schuldeiser.

4.26 In zijn commentaar in NTFR 2010/2746 bij een met de onderhavige zaak samenhangende uitspraak van Gerechtshof 's-Gravenhage van 6 juli 2010, nr. 08/00067, LJN BN0551, schrijft Aelen:

5.2 De borgtocht is een overeenkomst waarbij de borg zich jegens de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis die de hoofdschuldenaar tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (vgl. artikel 7:850 BW; zie onderdeel 4.2). De borg heeft van meet af aan op de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald (HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393; zie onderdeel 4.3 en 4.4).

5.3 Artikel 3.92, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 bepaalt dat onder een werkzaamheid wordt begrepen 'het rendabel maken van vermogensbestanddelen (...) voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld (...; zie onderdeel 4.5)'.

5.4 Het louter tot zekerheid verbinden van een vermogensbestanddeel valt blijkens de parlementaire behandeling niet onder de onderhavige bepalingen (zie onderdeel 4.8).

5.5 Ook de bepaling inzake de borgtochtvergoeding (artikel 3.92, lid 2, onderdeel c Wet IB 2001; zie onderdeel 4.5) wijst daarop, want de vergoeding wordt belastbaar gesteld zonder dat de borgtocht zelf als terbeschikkingstelling wordt aangemerkt. Wat de mededeling dat die bepaling "ter verduidelijking" is opgenomen, precies betekent, is onduidelijk. Denkbaar is dat de wetgever louter een bijzondere mogelijkheid van belastingarbitrage heeft willen afsluiten.

5.6 Voor zoveel nodig wijs ik erop dat het onderhavige geval ongelijk is aan de zaak welke is beslist in HR 22 januari 2010, nr. 08/00327, BNB 2010/190 (zie onderdeel 4.12). In die zaak was immers een pand daadwerkelijk in bezit gekomen van de belanghebbende terwijl deze en diens besloten vennootschap de onvoorwaardelijke bedoeling hadden dat dit pand aan die vennootschap ter beschikking zou worden gesteld. In het onderhavige geval is geen sprake van een onvoorwaardelijke bedoeling van belanghebbende en de besloten vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, tot het ter beschikking stellen van vermogen.

5.7 Dat naar burgerlijk recht de borg jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde heeft dat hij als borg heeft betaald (HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393; zie onderdeel 4.3), doet daar niet aan af.

5.8 Gelet op het voorgaande en de wetsgeschiedenis geciteerd in onderdeel 4.8 is van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 eerst sprake op het moment waarop die regresvordering ontstaat.

5.9 De vordering gaat op het moment van haar ontstaan deel uitmaken van het werkzaamheidsvermogen. Wat betreft de winstberekening dient voorop te worden gesteld dat het nominale bedrag van de regresvordering gelijk is aan het op belanghebbende verhaalde bedrag (vgl. r.o. 3.3.2. in HR 2 oktober 2009, nr. 08/02051, BNB 2010/7; zie onderdeel 4.11).

5.10 Alle lotgevallen van deze vordering spelen zich af binnen dit vermogen; dus kan de waardedaling van de nominale waarde naar de marktwaarde niet buiten dat vermogen plaatsvinden. De vordering komt voor haar nominale waarde bij de belanghebbende op, wordt deel van het werkzaamheidsvermogen en daalt op een ondeelbaar daarna volgend moment naar de marktwaarde (vgl. HR 2 oktober 2009, nr. 08/02051, BNB 2010/7; zie onderdeel 4.11).

5.11 Het waardeverlies maakt dus deel uit van het resultaat uit overige werkzaamheden; deze uitkomst is in overeenstemming met de parlementaire geschiedenis op dit punt (zie onderdeel 4.8).

5.12 Daar belanghebbende pas in 2006 als borg werd aangesproken kan hij zijn daaruit voortvloeiende verlies - gelet op het voorgaande - niet in 2005 als resultaat uit terbeschikkingstelling aanmerken.

5.13 De door belanghebbende aangevoerde middelen, die van een andere opvatting uitgaan, treffen derhalve geen doel.

Conclusie

De conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van belanghebbende.

Advocaat-Generaal