Hoge Raad, 14-09-2012, BX7157, 11/02105

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 maart 2011, nr. 10/00558, betreffende een aan X te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende was de echtgenote van X-Y (hierna: de echtgenoot). De echtgenoot hield alle aandelen in A B.V. (hierna: de vennootschap).

3.1.2. In verband met door ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) aan de vennootschap ter leen verstrekte bedragen, heeft de echtgenoot zich tegenover de bank als borg verbonden tot nakoming van de verbintenissen van de vennootschap jegens de bank (hierna: de borgtocht).

3.1.3. Op 5 april 2007 is de echtgenoot overleden. Sindsdien is belanghebbende de enige aandeelhouder van de vennootschap en als enige persoon als borg verbonden tegenover de bank. Op 17 april 2007 is de vennootschap in staat van faillissement verklaard.

3.1.4. Na het overlijden van de echtgenoot is belanghebbende als borg door de bank aangesproken voor een bedrag van € 100.000. Belanghebbende heeft haar betalingsverplichting jegens de bank niet voldaan.

3.1.5. Belanghebbende heeft in verband met de borgtocht in de door haar ingediende aangifte voor de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het onderhavige jaar (hierna: de aangifte) een negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden verantwoord van € 25.000, zijnde het volgens belanghebbende aan het onderhavige jaar toe te rekenen gedeelte van het verlies dat in verband met de borgtocht, gezien het hiervoor genoemde faillissement van de vennootschap, is geleden.

3.1.6. De Inspecteur is bij de vaststelling van de aanslag van de aangifte afgeweken door het hiervoor genoemde negatieve belastbare resultaat uit overige werkzaamheden niet in aanmerking te nemen.

3.3. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012, nr. 10/01949, LJN BU3784, RvdW 2012/534, moet, anders dan wel is afgeleid uit de in 3.2 genoemde arresten van de Hoge Raad, tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Voor zover het Hof aan zijn oordeel dat belanghebbende in het onderhavige jaar een negatief belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kan nemen ten grondslag heeft gelegd dat zij in dat jaar reeds een regresvordering op de vennootschap had, geeft het oordeel derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is in zoverre gegrond.

3.4. Tot cassatie kan dit evenwel niet leiden. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012, nr. 10/03641, LJN BR6345, BNB 2012/188, behoort in een geval als het onderhavige de uit een borgstellingsovereenkomst voortvloeiende verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar ingevolge artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen van de Wet IB 2001 met betrekking tot het resultaat uit overige werkzaamheden. Immers, de regresvordering vloeit voort uit de betaling die de borg aan de crediteur van de hoofdschuldenaar doet. Hierdoor moet de verplichting van de borg aan die hoofdschuldenaar als ten grondslag liggend aan de regresvordering worden aangemerkt als een rechtstreeks samenhangende schuld in de zin van artikel 3.92, lid 1, van de Wet IB 2001. Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen. De overeenkomstige toepassing van artikel 3.25 Wet IB 2001 op grond van artikel 3.95 van die wet brengt mee dat bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid van een jaar voorafgaande aan de betaling uit hoofde van de borgtocht ter zake van een toekomstige uitgave een passiefpost kan worden gevormd indien die uitgave haar oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zal voordoen. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat, naar de Hoge Raad verstaat, voor het geval in het onderhavige jaar ter zake van de borgstelling een bedrag ten laste van het inkomen zou kunnen komen, aan het onderhavige jaar een bedrag van € 25.000 is toe te rekenen, kan belanghebbende een voorziening vormen in de zojuist bedoelde zin en is de beslissing waartoe het Hof is gekomen, juist.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2012.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 454.