Hoge Raad, 18-12-2012, BY5303, 11/02291

18 december 2012

Strafkamer

nr. S 11/02291

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 mei 2011, nummer 23/006132-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:

"De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen.

De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn:

[Verdachte],

(...)

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam.

(...)

De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en deelt hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht is.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.

Hij zegt dat hij ten onrechte is veroordeeld.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van dossier in deze strafzaak, waaronder met name al die stukken waarvan in het verkorte arrest en de aanvulling daarop melding is gemaakt.

De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart -zakelijk weergegeven-:

(...)

De raadsman van de verdachte merkt op dat ook getuige [getuige 1] heeft verklaard dat zij bij de Dam linksaf zijn geslagen. Naar zijn mening kan het dan ook niet anders dan dat getuige [getuige 2] een andere auto moet zijn gevolgd.

(...)

Voorts is ter terechtzitting een persoon, genaamd [getuige 1], verschenen, om als getuige te verklaren in deze zaak. De raadsman verklaart desgevraagd dat hij deze getuige onaangekondigd heeft meegebracht.

Na beraad in de raadkamer en gehoord de advocaat-generaal, deelt de voorzitter vervolgens als beslissing van het hof mede dat genoemde [getuige 1] niet kan worden aangemerkt als een meegebrachte getuige, nu hij later en onaangekondigd ter terechtzitting is verschenen. In dit geval is derhalve bij de beoordeling van de vraag of hij als getuige ter terechtzitting gehoord zal worden het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. Het hof acht het horen van [getuige 1] niet relevant voor enige door het hof te nemen beslissing, en acht zulks dus niet noodzakelijk. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.

De raadsman van de verdachte merkt op dat hij het niet eens is met deze beslissing. Hij is in de veronderstelling dat het hier wel een meegebrachte getuige betreft, waardoor niet het noodzakelijkheidscriterium, maar het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is."

2.3. Bij de beoordeling van het middel is het volgende, ook in hoger beroep toepasselijke wettelijk kader van belang.

a. Tot de inwerkingtreding op 1 februari 1998 van de Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 33, houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering betreffende het aanhangig maken van de zaak en de regeling van het onderzoek ter terechtzitting (herziening onderzoek ter terechtzitting) luidde het toen vervallen art. 280 Sv:

"1. De officier van justitie draagt de zaak voor en legt eene lijst over van de getuigen.

2. De voorzitter doet deze lijst door den griffier voorlezen.

3. Op de vordering van den officier van justitie of op het verzoek van den verdachte worden alsnog op de lijst gebracht getuigen niet op de lijst voorkomende, doch op de terechtzitting tegenwoordig.

4. Alle verschenen getuigen worden gehoord, tenzij door de rechtbank met toestemming van den officier van justitie en van den verdachte van hun verhoor wordt afgezien."

b. Bij de inwerkingtreding van genoemde wet is art. 280 Sv vervallen. Het eerste en het tweede lid van het toen van kracht geworden art. 287 Sv luiden:

"1. De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen.

2. De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c."

c. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot voormelde wet heeft geleid, houdt onder meer in:

"Artikel 287 (het horen van getuigen)

De afschaffing van de getuigenlijst is door de Cie Moons als volgt gemotiveerd. "In de huidige regeling vormt de getuigenlijst die door het openbaar ministerie wordt overgelegd het startpunt voor de beslissingen omtrent het horen, oproepen of afzien van getuigen. Het komt regelmatig voor dat deze lijst zich niet in het dossier bevindt. Het openbaar ministerie geeft als regel op de dagvaarding aan wie het eventueel als getuigen zal oproepen. Van de door de verdediging gevraagde getuigen wordt niet altijd een lijst opgemaakt. Wel blijkt, bij voorbeeld uit een brief van de raadsman in het dossier dat de verdediging om het horen van één of meer getuigen heeft verzocht. In feite wordt dan bij het begin van de terechtzitting door de rechtbank vastgesteld wie als getuigen zullen worden gehoord en daartoe eventueel alsnog zullen worden opgeroepen. Deze praktijk kan worden gecodificeerd, in die zin dat van deze vaststelling aantekening wordt gemaakt in het proces-verbaal van de terechtzitting ingevolge het algemene voorschrift van artikel 326. Aan een getuigenlijst als apart stuk bestaat dan geen behoefte meer." Het uitgangspunt voor de rechtbank is dat verschenen getuigen worden gehoord. Het betreft dan zowel de daartoe opgeroepen en de medegebrachte, niet opgeroepen getuigen. De niet verschenen getuigen worden (andermaal) opgeroepen. Op beide hoofdregels bestaan uitzonderingen."

Kamerstukken II 1995/96, 24 692, nr. 3, p. 22.

d. Voorts zijn de volgende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering van belang:

- art. 260, derde en vierde lid:

"3. Bij de dagvaarding van de verdachte wordt opgave gedaan van de naam, het beroep en de woon- of verblijfplaats, of bij onbekendheid daarvan de aanduiding van de getuigen en deskundigen die door de officier van justitie zijn opgeroepen. (...)

4. Aan de verdachte wordt daarbij kenbaar gemaakt dat hij het recht heeft getuigen en deskundigen schriftelijk te doen oproepen of op de terechtzitting mede te brengen; (...)"

- art. 288a, eerste lid:

"De voorzitter bepaalt in welke volgorde hij de verschenen getuigen, deskundigen en het slachtoffer of de nabestaande, zal horen. Indien hij daartoe aanleiding ziet, neemt hij maatregelen dat de verschillende procesdeelnemers naar afzonderlijke ruimten worden geleid."

- art. 289:

"1. De voorzitter beveelt dat de getuigen zich zullen begeven naar het voor hen bestemde vertrek, met uitzondering van de eerste getuige die zal worden gehoord.

2. Hij kan, gehoord de officier van justitie en de verdachte, de getuige toestaan zich voor het afleggen van zijn verklaring tot een bepaald tijdstip te verwijderen.

3. Hij neemt zo nodig maatregelen om de getuigen te beletten dat zij voor het afleggen van hun verklaring op de terechtzitting

a. zich met elkaar onderhouden dan wel

b. kennis nemen van eerder ter terechtzitting afgelegde verklaringen van andere getuigen en de verdachte.

4. De voorzitter bepaalt met inachtneming van artikel 292, vierde lid, in welke volgorde de getuigen worden gehoord."

- art. 292, vierde lid:

"Indien echter de getuige tijdens het voorbereidende onderzoek nog niet is gehoord en op verzoek van de verdachte is opgeroepen of ter terechtzitting verschenen, wordt hij eerst door de verdachte en daarna door de voorzitter ondervraagd. (...)"