Parket bij de Hoge Raad, 18-12-2012, BY5303, 11/02291

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is bij arrest van 4 mei 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "1. mishandeling" en "2. overtreding van artikel 7, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994", veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 309,- subsidiair zes dagen hechtenis.

2. Namens verdachte heeft mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam, acht middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof bij het verzoek tot het horen van de meegebrachte getuige een de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd, althans dat de afwijzing van het verzoek onbegrijpelijk is gemotiveerd.

De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen.

De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn:

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam.

Voorts is ter terechtzitting verschenen [betrokkene 1], die verklaart zich als benadeelde partij in het geding te voegen ter zake van een vordering tot schadevergoeding tot een bedrag van, naar het hof begrijpt, € 309,00.

Als raadsman van de benadeelde partij is ter terechtzitting aanwezig mr. O.M. Karam, advocaat te Amsterdam.

De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en deelt hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht is.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van dossier in deze strafzaak, waaronder met name al die stukken waarvan in het verkorte arrest en de aanvulling daarop melding is gemaakt.

De raadsman van de verdachte merkt op dat hij het niet eens is met deze beslissing. Hij is in de veronderstelling dat het hier wel een meegebrachte getuige betreft, waardoor niet het noodzakelijkheidscriterium, maar het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is."

5. Op grond van art. 260 lid 4 Sv heeft de verdachte het recht om getuigen op de terechtzitting mee te brengen. Een verzoek tot het horen van een meegebrachte getuige kan slechts worden afgewezen op de gronden genoemd in art. 288, eerste lid onder b en c, Sv: kort gezegd indien de gezondheid van de getuige bij het verhoor in het geding is, dan wel redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van de getuige de verdachte in zijn verdediging niet wordt geschaad. De vraag is wanneer sprake is van een meegebrachte getuige. Een ter terechtzitting aanwezige medeverdachte die bereid is te getuigen in de zaak van zijn medeverdachte valt daar, gelet op HR 2 december 2008, LJN BF5691, niet zonder meer onder.

6. Indien de verdediging een getuige op de voet van art. 287, leden 1 en 2 Sv wil horen, zal veelal door de verdediging bij aanvang van de terechtzitting kenbaar worden gemaakt dat de desbetreffende getuige is meegebracht, hetgeen inhoudt dat de verdediging niet alleen duidelijk stelt dat de persoon in kwestie ter zitting aanwezig is (of zal zijn), maar ook dat de persoon bereid is als getuige op te treden. (vgl. HR 1 april 2008, LJN BC6743). De voorzitter stelt immers vast welke getuigen zijn verschenen en is dan per getuige in de gelegenheid te bevelen of deze zich al of niet buiten de zittingzaal zal begeven tot hij zal worden gehoord (art. 286 lid 3 Sv, 288, lid 1 Sv).

7. In casu volgt uit het proces-verbaal van de zitting dat de voorzitter pas na de ondervraging van de verdachte heeft vastgesteld dat 'voorts een persoon, genaamd [getuige 1] is verschenen, om als getuige te verklaren in deze zaak'. Mede in aanmerking genomen dat het Hof vervolgens heeft overwogen dat de getuige 'later en onaangekondigd ter terechtzitting is verschenen' leid ik af dat de verdediging het Hof bij aanvang van de terechtzitting kennelijk niet op de hoogte heeft gesteld van de omstandigheid dat de kennelijk op de publieke tribune toegelaten [getuige 1] een meegebrachte getuige betrof die bereid was als getuige op te treden. Gelet hierop is het Hof kennelijk van oordeel dat deze persoon daarom niet kan worden aangemerkt als een verschenen getuige in de zin van art. 287, tweede lid, Sv.

8. De enkele omstandigheid dat de verdediging verzoekt een aanwezige persoon als getuige te horen, is zoals hiervoor al is gesteld, niet altijd voldoende om deze aan te merken als een "verschenen getuige" in de zin van art. 287 lid 2 Sv. (vgl. HR 2 december 2008, LJN BF5691). Maar geldt dat ook indien het gaat om een zich in het publiek bevindende persoon die niet in een andere processuele hoedanigheid is verschenen die bereid is te getuigen en die door het Hof wordt aangemerkt als "verschenen getuige"? Ik meen dat de wenselijkheid voor de verdediging om een getuige te doen horen af kan hangen van het verloop van het onderzoek ter terechtzitting. Het kan in het belang van de verdediging zijn zich daarover niet bij de opening van de zitting uit te laten. De keerzijde daarvan is wel dat de waarde van een verklaring voor de feitenrechter kan inboeten als de getuige een belangrijk deel van de zitting al heeft bijgewoond. Maar die mogelijke afwaardering hoort niet leidend te zijn voor de te hanteren maatstaf aangaande de beslissing om de getuige al of niet te horen. Ik meen dat het Hof op het verzoek van de verdediging in samenhang met de vaststelling dat de getuige is verschenen om te verklaren, gehouden is de maatstaf van het verdedigingsbelang te hanteren. Het Hof heeft naar mijn mening de onjuiste maatstaf toegepast door slechts te beoordelen of het noodzakelijk is de getuige te horen. Het middel terecht voorgesteld.

9. Het tweede middel klaagt dat de processtukken van het geding in hoger beroep niet volledig zijn. Volgens de steller van het middel ontbreekt een bijlage bij de pleitnota, te weten een uitdraai van de Rijksdienst Wegverkeer van het voertuig waarin de verdachte heeft gereden van 6 november 2009 van de website https://www.rdw.nl/Ovi/Paginas/voertuiggegevens.aspx met daarop een sticker geplakt '[verdachte] park nr [001]'.

10. De hoofdregel van artikel IV lid 3 van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad is dat een raadsman die constateert dat de hem toegezonden (afschriften van de) processtukken niet volledig zijn, binnen de termijn van art. 437, tweede lid, Sv aan de rolraadsheer dient te verzoeken om een afschrift van dat ontbrekende stuk (vgl. HR 15 juni 2004, LJN AO8819, NJ 2004, 465 en art. IV lid 3 van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad 2008, Stcrt. 147). In het onderhavige geval heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig de genoemde regeling tijdig, te weten door middel van een op ingekomen verzoek van 26 augustus 2011, bij de rolraadsheer geklaagd over het ontbreken van - onder meer - het betreffende stuk. Bij brief van 9 september 2011 is namens de griffier aan de raadsman gesteld dat het gevraagde stuk niet is aangetroffen in het dossier dat zich bij de Hoge Raad bevindt.

11. Art. IV lid 3 heeft het oog op alle stukken die deel uitmaken van het procesdossier. Daarmee worden dus bedoeld zowel de kernstukken als gedefinieerd in art. IV lid 1 als de overige processtukken (bijv. HR 16 november 2010, LJN BN0036). Volgens de steller van het middel bevat het stuk kenmerken van de auto die de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde heeft bestuurd, waarnaar in appel en in cassatie met betrekking tot het gelijke soort en type van de in de middelen besproken auto en de gevoerde verweren is en wordt verwezen, en betreft het zodoende een essentieel kernstuk. Mijns inziens is evenwel geen sprake van een essentieel kernstuk nu het slechts gaat om een uitdraai van de RDW, die eenvoudig geraadpleegd kan worden via de website https://ovi.rdw.nl/VoertuigDetails.aspx. Anders dan het geval is in HR 15 februari 2005, NJ 2005, 384 en HR 17 november 2009, LJN BJ8566 kunnen de kenmerken van de auto aldus, ondanks het ontbreken van het stuk, eenvoudig worden nagegaan, zodat de Hoge Raad in staat is zijn controlerende taak ten volle uit te oefenen. Het middel is vergeefs voorgesteld.

12. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte een door het AMC afgegeven verklaring tot het bewijs heeft gebezigd nu deze is afgegeven door een verpleegkundige en niet door een arts.

15. Daargelaten dat uit het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van aangifte afgeleid kan worden dat aangever kennelijk wel door een arts is onderzocht, nu hij stelt dat de 'de dokter verklaarde dat hij een gekneusde rib had' (bewijsmiddel 1) en de rol van de verpleegkundige zich kennelijk heeft beperkt tot het opmaken van de medische verklaring, merk ik op dat het Hof in de hiervoor weergegeven overwegingen terecht heeft overwogen dat de opvatting dat "een medische verklaring" moet zijn afgegeven door een arts geen steun vindt in het recht en dat een verklaring van een verpleegkundige wel degelijk voor het bewijs gebruikt kan worden. De keuze van het Hof om een dergelijk bewijsmiddel voor het bewijs te bezigen valt binnen de grenzen van de vrijheid van de selectie en waardering die toekomt aan de rechter die over feiten oordeelt. Aldus heeft het Hof de bewezenverklaring van het letsel toereikend gemotiveerd.

16. Het vierde middel klaagt dat het Hof de DVD-opname niet als reconstructie van de aanrijding en zodoende niet als schriftelijk stuk ex artikel 344 lid 1 onder 5 heeft aanvaard.

18. Aldus heeft het Hof uiteengezet dat het de door de verdediging gemaakte reconstructie, niet betrouwbaar acht, nu geen sprake is van zodanig overeenkomende omstandigheden dat de uitkomsten bruikbaar zijn voor het bewijs. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, terwijl het, gelet op de feitenrechter voorbehouden selectie en waarderingsvrijheid, in cassatie niet verder kan worden getoetst.

19. Het vijfde middel klaagt dat het Hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het verweer dat de verklaringen van aangever [betrokkene 1] onbetrouwbaar zijn.

20. Het oordeel van het Hof dat, zoals onder punt 14 is weergegeven, aangever [betrokkene 1] over het algemeen genomen consistent heeft verklaard, dat hieraan niet afdoet dat hij op bepaalde onderdelen in de verschillende verklaringen op details afwijkt en zijn verklaringen dan ook voor het bewijs gebruikt kunnen worden acht ik niet onbegrijpelijk. Hierin ligt immers besloten dat het Hof - ook de door de verdediging aangevoerde discrepanties tussen de verschillende verklaringen in aanmerking genomen - geen reden heeft om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van deze verklaringen te twijfelen, terwijl ook dit oordeel gelet op selectie en waarderingsvrijheid van de feitenrechter, in cassatie niet verder kan worden getoetst.

21. Het zesde middel klaagt dat het Hof het verzuim van artikel 126nc Sv in het onderhavige geval relatief gering van ernst heeft geoordeeld en het nadeel dat daardoor voor de verdachte wordt veroorzaakt gering heeft geacht.

23. Op grond van artikel 126nc, eerste lid, Wetboek van Strafvordering mag een opsporingsambtenaar in geval van verdenking van een misdrijf aan degene die daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komt en die anders dan ten behoeve van persoonlijk gebruik gegevens verwerkt, vorderen dat bepaalde identificerende gegevens -waaronder begrepen naam, adres, woonplaats en postadres- worden verstrekt. Dit betreft een beperkte categorie gegevens die op zichzelf slechts in beperkte mate kan raken aan de persoonlijke levenssfeer en waarvan de vordering niet zeer belastend is voor de derde van wie de gegevens worden gevorderd. Daarom is de bevoegdheid toegekend voor de opsporing van alle misdrijven en kan de bevoegdheid worden uitgeoefend door de opsporingsambtenaar.(1)

24. Nu niet kan worden vastgesteld of de gegevens door een opsporingsambtenaar zijn opgevraagd, is in zoverre sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Gelet op de ernst het belang dat het geschonden voorschrift dient, de relatief geringe ernst van het verzuim in het onderhavige geval en het geringe nadeel dat daardoor voor de verdachte wordt veroorzaakt, volstaat het Hof met de constatering van dit verzuim zonder daaraan (een) rechtsgevolg(en) te verbinden. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.(2) Gelet hierop en in aanmerking genomen dat hetgeen door de raadsman is aangevoerd niet de gevolgtrekking kan wettigen dat door het optreden van de politie een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, acht ik het oordeel van het Hof dat volstaan kan worden met de constatering van het vormverzuim dan ook niet onbegrijpelijk.

25. Het zevende middel klaagt dat de bewezenverklaring van beide feiten niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

27. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat niet blijkt van letsel en dat verdachte ook redelijkerwijs niet had hoeven vermoeden dat daarvan sprake was. Het middel mist mijns inziens feitelijke grondslag. Uit bewijsmiddel 1 kan immers worden afgeleid dat de aangever voelde dat het voertuig hem in zijn linkerzij raakte. Bewijsmiddel 2 houdt in dat opsporingsambtenaar [verbalisant 1] zag dat verdachte de verkeersregelaar heeft aangereden en dat de verkeersregelaar kennelijk door de spiegel van verdachte was geraakt. Bewijsmiddel 3 betreft de medische verklaring dat sprake is van een ribcontusie. In bewijsmiddel 4, de registratieset, wordt de aard van het ongeval omschreven als 'botsing tegen een verkeersregelaar'. Voorts blijkt uit de door het Hof voor het bewijs gebezigde in eerste aanleg afgelegde verklaring van de verdachte dat hij de verkeersregelaar met zijn linkerautospiegel heeft geraakt.

28. Hieruit kan genoegzaam worden afgeleid dat verdachte de verkeersregelaar met zijn linkerautospiegel heeft aangereden, als gevolg waarvan deze letsel heeft bekomen, hetgeen verdachte wel degelijk redelijkerwijs had kunnen vermoeden, nu het een feit van algemene bekendheid is dat een botsing met een autospiegel tot pijn en letsel kan leiden. De tot het bewijs gebezigde verklaring van aangever vindt voldoende steun in het overige bewijsmateriaal. Dat het daadwerkelijke letsel - de ribcontusie - geen bevestiging vindt in het overige bewijsmateriaal doet hieraan niet af. De eis die is verankerd in het tweede lid van artikel 342 Sv betreft immers de tenlastelegging in haar geheel en niet een onderdeel daarvan. Het middel faalt.

29. Het achtste middel klaagt dat de raadsman van het slachtoffer ten onrechte het spreekrecht van het slachtoffer heeft uitgeoefend.

31. Mijns inziens berust het middel op een onjuiste lezing van hetgeen hiervoor is weergegeven, nu daaruit volgt dat de raadsman namens de benadeelde partij in de gelegenheid is gesteld de vordering toe te lichten en niet, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, om het spreekrecht van het slachtoffer uit te oefenen. Aldus faalt het middel.

32. Het eerste middel slaagt. De overige voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

33. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

AG