Hoge Raad, 18-12-2012, BY5312, 11/03104

18 december 2012

Strafkamer

nr. S 11/03104

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 juli 2011, nummer 23/000687-09, in de

strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956.

Het beroep is ingesteld namens de verdachte. Namens deze heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte

niet-ontvankelijk moet worden verklaard ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

2.2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"1. hij op 11 november 1997 te Haarlem tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben de verdachte en zijn mededaders met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, terwijl [slachtoffer] op de grond lag, een schrijlings zittende positie op [slachtoffer] aangenomen, zodat [slachtoffer] zich niet kon verplaatsen en vervolgens met een hard voorwerp meermalen met kracht op het hoofd van [slachtoffer] geslagen, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

2.2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte moet worden verklaard. Daartoe is, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De officier van justitie mr. Oudendijk en verschillende politiemensen hebben getracht de verdediging en de rechtbank te doen geloven dat [betrokkene 1] pas na het gesprek met mr. Oudendijk, welk gesprek op vrijdag 3 december 2004 zou hebben plaatsgevonden, een verklaring heeft afgelegd, waarbij zij beweerdelijk haar eigen betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer] prijs gaf. Dit gesprek met de officier van justitie heeft echter, blijkens het afgeluisterde gesprek tussen [betrokkene 1] en haar vriendin [betrokkene 2], op 30 november 2004 plaatsgevonden. De officier van justitie heeft hierover bewust niet de waarheid verteld.

Na het gesprek van [betrokkene 1] met de officier van justitie op 30 november 2004 werd het verhoor voortgezet waarbij [betrokkene 1] een belastende verklaring aflegde jegens de verdachte. De officier van justitie had [betrokkene 1] in het daaraan voorafgaande gesprek medegedeeld dat het zou helpen als zij belastend over de verdachte zou verklaren en dat zij, aldus [betrokkene 1], dan in een getuigenbeschermings-project zou worden opgenomen. Aannemelijk is dat [betrokkene 1] bereid is geweest in strijd is met de waarheid te verklaren, waarbij haar eigenbelang vooropstond en zij haar eigen rol kon afzwakken. Door het gesprek met [betrokkene 1] heeft de officier van justitie de waarheidsvinding ernstig belemmerd en het niet vastleggen van het gesprek in een proces-verbaal vormt een ernstige en onherstelbaar gebleken tekortkoming. De officier van justitie heeft aldus met grove veronachtzaming van de rechten van de verdediging afbreuk gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, aldus nog steeds de raadslieden.

Daarbij is volgens hen nog het volgende van belang. De aanname dat de eerste twee verhoren op 30 november 2004 van [betrokkene 1] al waren afgerond, voordat het gesprek tussen [betrokkene 1] en de officier van justitie plaatsvond is niet juist. Voorts is aannemelijk dat de officier van justitie en de recherche zich hebben laten leiden door de uiterst onbetrouwbare informatie die zij hebben ontvangen van de familie [A] en mogelijk die van [betrokkene 3]. Daarnaast valt niet uit te sluiten dat ook [betrokkene 4] na haar vertrek welbewust foutieve informatie over de betrokkenheid van [verdachte] bij de moord op zijn broer heeft verspreid.

Het hof overweegt als volgt.

Vaststaat dat [betrokkene 1] een gesprek heeft gehad met de officier van justitie mr. Oudendijk. Dit gesprek heeft volgens de officier van justitie plaatsgehad op een politiebureau in een verhoorkamer, in aanwezigheid van [verbalisant 1] en [verbalisant 2], de twee politieambtenaren die [betrokkene 1] tot dan toe hadden gehoord. Het hof gaat ervan uit dat dit gesprek met de officier van justitie heeft plaatsgevonden op dinsdagavond 30 november 2004, aansluitend aan het verhoor door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op die dag, dat in een proces-verbaal is vastgelegd. Het hof komt tot die conclusie op basis van de inhoud van het telefoongesprek van 30 november 2004 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en van het verhoor van [betrokkene 1] door de rechter-commissaris op 6 december 2004, waarin zij onder meer verklaart dat zij vorige week dinsdag, naar zij dacht, met een officier van justitie had gesproken. Uit het verhoor op 30 november 2004 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] blijkt dat [betrokkene 1], na eerst in huilen te zijn uitgebarsten, spontaan heeft verklaard dat de verdachte haar heeft verteld dat hij zijn broertje [slachtoffer] had afgemaakt, diens lichaam in stukken had gehakt en had gedumpt. In het proces-verbaal van dat verhoor is het verloop daarvan gerelateerd, waaruit niet valt op te maken dat het verhoor tussentijds is onderbroken voor een gesprek met de officier van justitie, waarna het verhoor van [betrokkene 1] zou zijn voortgezet. [betrokkene 1] heeft in dit verband verklaard dat het gesprek met de officier van justitie 's avonds laat heeft plaatsgevonden. Het telefoongesprek met [betrokkene 2] vond plaats om 22.14 uur. Gelet op deze tijdstippen is aannemelijk dat het gesprek met de officier van justitie heeft plaatsgevonden nadat het verhoor op 30 november 2004 voor de avondmaaltijd werd onderbroken, dus nadat [betrokkene 1] belastend over de verdachte had verklaard. Dit wordt bovendien ondersteund door de omstandigheid dat die avond blijkens het proces-verbaal geen hervatting van het voor de avondmaaltijd onderbroken verhoor meer heeft plaatsgevonden.

Het gesprek met de officier van justitie heeft het voor de verdachte belastende onderdeel van de verklaring van [betrokkene 1] van 30 november 2004 dus niet kunnen beïnvloeden.

Rest de vraag of de officier van justitie haar gesprek met [betrokkene 1] had moeten vastleggen. Dat gesprek moet worden aangemerkt als een verhoor dat opsporing van een strafbaar feit tot doel had en waarvan, gelet op hetgeen is bepaald in artikel 152 Sv, ten spoedigste proces-verbaal had moeten worden opgemaakt. Vaststaat dat dit niet ten spoedigste is gebeurd omdat van dit verhoor pas op 18 oktober 2006, bijna twee jaar later, proces-verbaal is opgemaakt. Er is derhalve sprake van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Dit verzuim is niet herstelbaar gebleken.

Met betrekking tot de ernst van het verzuim overweegt het hof dat niet aannemelijk is geworden dat doelbewust is getracht dit verhoor met de officier van justitie verborgen te houden, zodat schending van artikel 6 EVRM niet aan de orde is. Het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt is naar het oordeel van het hof voornamelijk gelegen in de omstandigheid dat veel tijd en aandacht zijn besteed aan het ophelderen van de onduidelijkheden rond dit verhoor.

Onder deze omstandigheden kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar verzuim is begaan.

De stelling van de verdediging dat de officier van justitie en de recherche zich hebben laten leiden door de uiterst onbetrouwbare informatie van de familie [A] is volstrekt speculatief.

Noch de betreffende processen-verbaal van de politie, noch de verhoren door de rechter-commissaris van de verbalisanten en van de officier van justitie, noch de getuigenverklaringen ter terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep ondersteunen deze lezing.

Ook de bewering van de verdediging dat voor de verdachte belastende informatie in getuigenverklaringen mogelijk ongemerkt afkomstig zou kunnen zijn van [betrokkene 4] en/of [betrokkene 3] berust op niet-feitelijk onderbouwde veronderstellingen en is daarmee niet aannemelijk geworden.

Dit alles leidt ertoe dat het verweer, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte, wordt verworpen."

2.3. In cassatie moet worden uitgegaan van het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat het proces-verbaal van het gesprek van de officier van justitie mr. Oudendijk met de getuige [betrokkene 1] niet tijdig is opgemaakt een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv. Daarvan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat dit vormverzuim niet van dien aard is dat het moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat naar 's Hofs feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel niet aannemelijk is geworden dat doelbewust is getracht dit door de officier van justitie afgenomen verhoor verborgen te houden.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze veertien jaren en tien maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.