Hoge Raad, 29-01-2013, BY0816, 10/04292

29 januari 2013

Strafkamer

nr. S 10/04292

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te 's-Hertogenbosch, van 15 september 2010, nummer 20/004022-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984.

Het beroep is ingesteld namens de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

3.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"1.

hij op 29 september 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een winkel aan de [a-straat 1] heeft weggenomen geldbedragen en een autosleutel toebehorende aan [slachtoffer], welke diefstal werd voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen voornoemde [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan een andere deelnemer aan voormeld misdrijf de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestond, dat hij, verdachte en zijn mededader een pistool hebben gepakt en dat pistool hebben en aan [slachtoffer] hebben getoond en [slachtoffer] hebben toegevoegd de woorden: "Wij willen geld en waar is de kluis" en "Ja, we weten dat er hier een kluis is, we weten het van een stagiaire die hier gewerkt heeft" en "We weten ook dat u boven ook nog geld heeft" en [slachtoffer] hebben gedwongen te gaan en hebben gebracht naar een aparte ruimte achterin vorenbedoelde winkel en [slachtoffer] in het toilet in die winkel hebben gebracht en opgesloten en tegen [slachtoffer] hebben gezegd: "Als je de politie waarschuwt, dan vermoord ik je";

2.

hij en zijn mededader op 29 september 2007 te Amsterdam ter uitvoering van het door hun voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen uit een kluis in een winkel aan de [a-straat 1] geldbedragen, toebehorende aan [slachtoffer], naar vorenbedoelde winkel van vorenbedoelde [slachtoffer] zijn toegegaan en die winkel zijn binnengegaan en een pistool hebben gepakt en dat pistool aan [slachtoffer] hebben getoond en [slachtoffer] hebben toegevoegd de woorden: "Wij willen geld en waar is de kluis" en "Ja, we weten dat er hier een kluis is, we weten het van een stagiaire die hier gewerkt heeft" en "We weten ook dat u boven ook nog geld heeft", en [slachtoffer] hebben gedwongen te gaan en hebben gebracht naar een aparte ruimte achterin vorenbedoelde winkel en [slachtoffer] hebben gedwongen de code van een in de winkel aanwezige kluis te geven en een of meermalen (17 keer) hebben getracht die kluis te openen en [slachtoffer] in het toilet in die winkel hebben gebracht en opgesloten en tegen [slachtoffer] hebben gezegd: "Als je de politie waarschuwt, dan vermoord ik je", terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

3.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het dactyloscopisch signalement van 15 juni 2000 dient te worden uitgesloten van het bewijs op grond van artikel 359a lid 1 onder b van het Wetboek van Strafvordering, omdat ten onrechte een afdruk van een duim aangetroffen op de plaats van het delict is gekoppeld aan het van verdachte op 15 juni 2000 vervaardigde dactyloscopische signalement. Volgens de raadsman heeft men ten onrechte dat dactyloscopische signalement niet verwijderd uit het politieregister vingerafdrukken, terwijl dit wel had gemoeten omdat verdachte voor dat feit op 9 november 2000 is vrijgesproken. Nu uit aanvullende informatie is gebleken dat geen afloopbericht aan de beheerder van het politieregister is gestuurd is de verdediging van mening dat het spoor daarmee ten onrechte in het politieregister is achtergebleven. De raadsman heeft betoogd dat voorgaande een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

De herkenning van de linkerduimafdruk van verdachte, zoals veiliggesteld op de plaats van de overval vond plaats met een dactyloscopisch signalement dat zich in de databank bevond en dat werd vervaardigd op 15 juni 2000, na de aanhouding en inverzekeringstelling van verdachte in verband met een openlijke geweldpleging, gepleegd op 14 juni 2000 te Amsterdam. Uit een uittreksel uit de Justitiële Documentatie blijkt dat verdachte voor dit feit op 9 november 2000 werd vrijgesproken.

Voor de vaststelling of dit dactyloscopisch signalement zich nog in de databank mocht bevinden of daaruit verwijderd had moeten zijn slaat het hof acht op de relevante bepaling uit het Reglement landelijk politieregister vingerafdrukken (Stcrt 1998, nr. 137)

Artikel 7 Verwijdering en vernietiging van gegevens

1. De gegevens opgenomen in het register worden daaruit verwijderd:

a. na ontvangst van een bericht van overlijden van de geregistreerde;

b. indien 30 jaar zijn verstreken na de datum van laatste opname in het register;

c. op verzoek van geregistreerde, in die gevallen waarin de gegevens op verzoek van geregistreerde werden opgenomen;

d. na ontvangst van een bericht overeenkomstig de circulaire van 1 februari 1990, Stcrt. 35, betreffende afloopberichten aan beheerders politieregisters, van de Minister van Justitie aan het Openbaar Ministerie en de politie, in die gevallen dat de geregistreerde ten onrechte als verdachte is aangemerkt.

Volgens het hof dient artikel 7 Reglement landelijk politieregister vingerafdrukken zo te worden uitgelegd dat in de in het eerste lid onder d genoemde gevallen het openbaar ministerie, dat met de vervolging is belast, gehouden is een afweging te maken omtrent de vraag of de persoon waarvan het dactyloscopisch signalement is opgenomen, na een vrijspraak in zijn strafzaak, ten onrechte als verdachte is aangemerkt. De politie noch de beheerder van het register heeft daarbij een zelfstandige beslissingsbevoegdheid.

Uit het nagekomen proces-verbaal van bevindingen en onderzoek dactyloscopische signalementen van regiopolitie Amsterdam-Amstelland, District 4 Zuid, Bureau Districtsrecherche, met proces-verbaalnummer 2007262392, afgesloten d.d. 29 april 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], blijkt dat er geen afloopbericht is ontvangen door de beheerder van het politieregister van het vonnis van de strafzaak tegen [verdachte] d.d. 9 november 2000.

Op basis van het aanvullend proces-verbaal van bevindingen en onderzoek van regiopolitie Amsterdam-Amstelland, District 4 Zuid, Bureau Districtsrecherche, met procesverbaalnummer 2007262392, afgesloten d.d. 20 mei 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], stelt het hof vast dat de verdenking in die strafzaak op meerdere aanwijzingen was gebaseerd, waardoor het ontbreken van een afloopbericht aan de beheerder van het register kan worden verklaard. Het OM kon in redelijkheid tot de beslissing komen dat verdachte in die strafzaak niet ten onrechte als verdachte is aangemerkt en heeft daarom geen afloopbericht aan de beheerder van het register gezonden. De aanwezigheid van het dactyloscopisch profiel van verdachte van 15 juni 2000 bevond zich nog overeenkomstig de voorschriften in de databank.

Het verweer van de raadsman dat dit had moeten zijn verwijderd wordt verworpen.

Het dactyloscopisch signalement van 15 juni 2000 kan voor het bewijs worden gebruikt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Gelet op het bovenstaande behoeven de overige verweren ten aanzien van het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] d.d. 29 april 2010 omtrent de eisen van identificatie van de (andere) dactyloscopische signalementen geen bespreking."

3.5. Opmerking verdient nog dat de rechter ook in het hiervoor onder 3.4.1. bedoelde geval van een tot bewijsuitsluiting strekkend beroep op een buiten het kader van art. 359a Sv vallend vormverzuim een onderzoek naar de juistheid van de aan dat beroep ten grondslag gelegde feitelijke stellingen achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat daardoor in de aanhangige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate zou zijn geschonden dat het onderzoeksmateriaal waarop het beroep betrekking heeft van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.

Overigens geldt ook voor vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv dat, indien daardoor de betrouwbaarheid van het in de aanhangige strafprocedure verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed, dat materiaal reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing zal worden gelaten.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze 23 maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.