Parket bij de Hoge Raad, 29-01-2013, BY0816, 10/04292

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 15 september 2010 de verdachte ter zake van "1. Diefstal, voorafgegaan vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken, bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en andere deelnemers aan het misdrijf de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" en terzake van "2. poging tot diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken, bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en andere deelnemers aan het misdrijf de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden met aftrek van voorarrest.

2. Namens de verdachte heeft mr. P.P.J. van der Meij, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het ter terechtzitting in hoger beroep gedane (voorwaardelijk) verzoek tot, kort samengevat, het verrichten van nader onderzoek.

3.2. Voordat ik nader op het door de verdediging gedane verzoek inga, geef ik - mede met het oog op de hierna te bespreken middelen - eerst weer wat het hof bewezen heeft verklaard en op welke bewijsmiddelen die bewezenverklaringen steunen. Vervolgens schets ik het procesverloop in hoger beroep, waarbij het verzoek van de verdediging vanzelf (meermalen) de revue passeert. Allereerst, als gezegd, de bewezenverklaringen. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder respectievelijk 1 en 2 bewezenverklaard dat:

"hij op 29 september 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een winkel aan de [a-straat 1] heeft weggenomen geldbedragen en een autosleutel toebehorende aan [slachtoffer], welke diefstal werd voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen voornoemde [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan een andere deelnemer aan voormeld misdrijf de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestond, dat hij, verdachte en zijn mededader een pistool hebben gepakt en dat pistool hebben en aan [slachtoffer] hebben getoond en [slachtoffer] hebben toegevoegd de woorden: "Wij willen geld en waar is de kluis" en "Ja, we weten dat er hier een kluis is, we weten het van een stagiaire die hier gewerkt heeft" en "We weten ook dat u boven ook nog geld heeft" en [slachtoffer] hebben gedwongen te gaan en hebben gebracht naar een aparte ruimte achterin vorenbedoelde winkel en [slachtoffer] in het toilet in die winkel hebben gebracht en opgesloten en tegen [slachtoffer] hebben gezegd: "Als je de politie waarschuwt, dan vermoord ik je";

hij en zijn mededader op 29 september 2007 te Amsterdam ter uitvoering van het door hun voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen uit een kluis in een winkel aan de [a-straat 1] geldbedragen, toebehorende aan [slachtoffer], naar vorenbedoelde winkel van vorenbedoelde van Erve zijn toegegaan en die winkel zijn binnengegaan en een pistool hebben gepakt en dat pistool aan [slachtoffer] hebben getoond en [slachtoffer] hebben toegevoegd de woorden: "Wij willen geld en waar is de kluis" en "Ja, we weten dat er hier een kluis is, we weten het van een stagiaire die hier gewerkt heeft" en "We weten ook dat u boven ook nog geld heeft", en [slachtoffer] hebben gedwongen te gaan en hebben gebracht naar een aparte ruimte achterin vorenbedoelde winkel en [slachtoffer] hebben gedwongen de code van een in de winkel aanwezige kluis te geven en een of meermalen (17 keer) hebben getracht die kluis te openen en [slachtoffer] in het toilet in die winkel hebben gebracht en opgesloten en tegen [slachtoffer] hebben gezegd: "Als je de politie waarschuwt, dan vermoord ik je", terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

3.3. De twee voornaamste bewijsmiddelen die aan deze bewezenverklaringen ten grondslag liggen betreffen (i) de aangifte van de overvallen winkelier, [slachtoffer], en (ii) een van de verdachte op de plaats van het gepleegde delict aangetroffen vingerafdruk. Aangever [slachtoffer] heeft verklaard dat hij op 29 september 2007 twee overvallers van vermoedelijk Marokkaanse afkomst zijn zaak zag binnenkomen. Een van hen haalde een pistool tevoorschijn. Beide overvallers zeiden geld te willen hebben; ze wisten dat er een kluis aanwezig was. Dat zouden de overvallers (naar hun zeggen) hebben gehoord van een stagiaire die in de winkel werkzaam was geweest. De overvallers hebben de kassalade opengemaakt. [slachtoffer] verklaarde verder onder meer nog het volgende:

[Slachtoffer] heeft ook nog verklaard dat er vanaf 1985 mensen bij hem (in de winkel) stage liepen en dat dat in alle gevallen mensen waren van het (Amsterdamse) Montessori College Oost waren. De verdachte heeft verklaard dat hij op diezelfde middelbare school heeft gezeten. Het hof heeft ook die verklaring voor het bewijs gebruikt.(1) Verder blijkt uit de bewijsmiddelen dat er op de buitenzijde van de deur van het toilet waarin de overvallers [slachtoffer] hebben opgesloten twee vingerafdrukken zijn aangetroffen. Een van die sporen bleek identiek te zijn "aan de afdruk van de linker duim, voorkomende op een op 15 juni 2000 te Amsterdam vervaardigd dactyloscopisch signalement, gesteld ten name van [verdachte]." Deze "identificatie" is vervolgens door het personeel van de Unit Dactyloscopie en Identificatie van de Dienst Nationale Recherche Informatie van het Korps Landelijke Politie Diensten te Zoetermeer geverifieerd. De uitslag van dat (verificatie)onderzoek luidde als volgt:

"Volgens de vastgestelde methode is het spoor nummer 3184206, aangetroffen op "toiletdeur magazijnzijde", vergeleken met de vergelijkingsafdruk van [verdachte] voornoemd. Bij ons onderzoek bleek dat de vergelijking voldoet aan alle in Nederland geldende normen en eisen voor identificatie. Het voorstel tot identificatie wordt daarmee gedeeld en uw conclusie bevestigd."(2)

3.4. De verdachte heeft de aan hem tenlastegelegde feiten steeds ontkend. Hij zou zelfs nooit in de winkel van [slachtoffer] zijn geweest. Het verbaast dan ook niet dat de raadsman van de verdachte ter zitting in hoger beroep primair vrijspraak heeft bepleit. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 31 maart 2010 gehechte pleitaantekeningen is - kennelijk subsidiair - nog wel het volgende verzoek gedaan:

"Mocht u niet komen tot vrijspraak, dan dient de verdediging een voorwaardelijk verzoek in tot nadere rapportage over de exacte vindplaats van de vingerafdruk op deur."(3)

Ditzelfde verzoek is ook opgetekend in het proces-verbaal van de zitting van 31 maart 2010, zij het in iets andere bewoordingen:

"De raadsman verzoekt, voor het geval het hof overweegt te komen tot een bewezenverklaring, een onderzoek te laten verrichten naar de plaats op de toiletdeur waar het dactyloscopisch spoor in deze zaak werd aangetroffen."(4)

Het hof heeft op de zitting van 31 maart 2010 niet beslist op dit verzoek van de raadsman, want hiernaar zoekt men tevergeefs in het proces-verbaal van die zitting. Op 14 april 2010 heeft het hof een tussenarrest gewezen. In dat tussenarrest heeft het hof evenmin beslist op het voorwaardelijk verzoek van de raadsman. Op hetgeen het hof in dat tussenarrest wél heeft beslist, kom ik bij de bespreking van het tweede middel terug.

3.5. De tweede zitting in hoger beroep vond plaats op 1 september 2010. Uit het proces-verbaal van die zitting blijkt dat de raadsman van de verdachte zijn eerder gedane voorwaardelijk verzoek heeft herhaald en als volgt heeft toegelicht:

"Het is volstrekt onduidelijk waar de vingerafdruk exact is aangetroffen op de deur. Het maakt een groot verschil of de vingerafdruk aan de binnenkant of de buitenkant is aangetroffen en of zij links, rechts, boven of onderaan de deur zat. Immers, er wordt gesuggereerd dat mijn cliënt de deur heeft dichtgehouden op het moment dat de eigenaar van de winkel in zijn toilet werd opgesloten. Indien de vingerafdruk is aangetroffen op de rechterbovenhoek van de deur, aan de scharnierzijde, dan is die afdruk volstrekt niet geschikt om dat gevolg teweeg te brengen. In het dossier is niets te vinden omtrent de vindplaats van de vingerafdruk. Aangezien dit een doorslaggevend bewijsmiddel is, meen ik dat mocht het hof dit bewijsmiddel gebruiken dat het noodzakelijk is dat vastgesteld wordt waar die afdruk heeft gezeten."(5)

In reactie op dit verzoek heeft de advocaat-generaal bij het hof - bij wijze van repliek - het volgende opgemerkt, zo blijkt eveneens uit het proces-verbaal van de (tweede) zitting in hoger beroep:

"Het subsidiaire verzoek van de raadsman kan ik wat slecht plaatsen en eerlijk gezegd vind ik dat het verzoek niet gehonoreerd dient te worden. De stelling van de verdachte is dat hij nooit ter plaatse is geweest. Wat maakt het dan uit of de vingerafdruk linksboven of rechtsonder heeft gezeten. In beide gevallen valt daar geen verklaring over af te leggen. Bij hetgeen de verdachte verweten wordt maakt het niet uit of hij die deur nu linksboven of rechtsonder heeft dichtgehouden of heeft vastgehouden. Ik zie geen enkele reden om te onderzoeken waar de vingerafdruk heeft gezeten die is aangetroffen op de deur. Het is enkel van belang dat er een vingerafdruk is aangetroffen op een plek waar de aangever is opgesloten en waarvan verdachte verklaart dat hij nooit op die plek is geweest."

Naar aanleiding hiervan dupliceerde de raadsman tot slot als volgt:

"Ten aanzien van het subsidiaire verzoek wil ik het volgende opmerken. Indien het hof aanneemt dat de vingerafdruk van mijn cliënt op de deur zit en het hof komt op grond daarvan tot een bewezenverklaring, dan verklaart het hof de betrokkenheid van mijn cliënt bij deze overval bewezen omdat er een vingerafdruk op de deur zat. Mijn cliënt heeft verklaard "ik ben daar nooit geweest" , althans hij kan zich dat niet meer herinneren. Echter, dat sluit niet uit dat die vingerafdruk daar op een andere manier terecht is gekomen of dat mijn cliënt zijn bezoek aan die winkel gewoon niet meer kan herinneren. Waar het om gaat is dat het hof via de vingerafdruk op de deur tot een bewezenverklaring zou kunnen komen. Daarbij maakt het wel degelijk uit of de plaats waar die vingerafdruk heeft gezeten überhaupt in verband gebracht zou kunnen worden met de overval. Op het moment dat de vingerafdruk in de rechterbovenhoek van de deur zou zitten, dan is dat geen bewijs meer voor de tenlastelegging."

3.6. Indien een subsidiair verzoek is gedaan als bedoeld in de artikelen 315 of 316 jo. artikel 328 Sv en de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, dan is een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek vereist. Het verzuim om gemotiveerd te beslissen heeft naar luid van art. 330 jo. 415 Sv nietigheid tot gevolg.(6)

3.7. Hoewel op de duidelijkheid en onderbouwing ervan veel valt af te dingen,(7) meen ik dat het verzoek van de raadsman bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een verzoek tot voeging van een schriftelijk stuk c.q. tot nader onderzoek als bedoeld in de artikelen 315 of 316 Sv. Het hof is, als gezegd, tot een bewezenverklaring van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten gekomen. Dat betekent dat de voorwaarde die de raadsman aan zijn (subsidiaire) verzoek had verbonden is vervuld. Het hof had derhalve op het verzoek een gemotiveerde beslissing moeten geven. Het hof heeft dit verzuimd. Het middel is in zoverre gegrond.

3.8. De vraag is of dit verzuim tot nietigheid aanleiding behoort te geven. Ofschoon de redactie van het (ook in hoger beroep toepasselijke) artikel 330 Sv tot een andere conclusie noopt, ziet de Hoge Raad (m.i. terecht) in uitzonderlijke gevallen ruimte voor een relativering van de rechtsgevolgen die aan een dergelijk verzuim behoren te worden verbonden en kan cassatie achterwege blijven, namelijk indien de verdachte door het verzuim redelijkerwijze niet is geschaad in enig rechtens te respecteren belang.(8)

3.9. De voorliggende zaak betreft m.i. zo'n uitzonderlijk geval waarin het verzuim niet tot nietigheid van de uitspraak behoeft te leiden. Maatstaf bij de beoordeling van het meerbedoelde verzoek is immers of de noodzaak is gebleken van hetgeen wordt verzocht.(9) In de bewijsoverwegingen van het hof ligt m.i. besloten dat het hof het verzochte onderzoek niet noodzakelijk achtte. Zo overwoog het hof als volgt naar aanleiding van het door de verdediging ter zitting gevoerde verweer, dat het bewijs slechts bestond uit de aangifte van [slachtoffer] en de vingerafdruk van de verdachte en dat dat tezamen te weinig was om tot een bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde te komen:

"Het hof stelt vast dat het aangetroffen dactyloscopische spoor dat is veiliggesteld op de toiletdeur identiek is aan de duimafdruk van verdachte. Het hof neemt hierbij in overweging dat de plaats waar het dactyloscopische spoor werd aangetroffen, te weten op de buitenzijde van de toiletdeur, zich niet voorin de winkel bevindt, waar de klanten komen, maar achterin, in het dagverblijf. Volgens aangever betreft dit een aparte ruimte waar klanten normaliter niet komen. Voorts heeft de aangever verklaard dat de overvallers geen handschoenen droegen. Verdachte heeft ondanks het feit dat de aanwezigheid van de duimafdruk in hoge mate om uitleg vraagt, geen verklaring gegeven voor de aanwezigheid van deze afdruk op die deur. De verklaring van verdachte dat hij nooit in de winkel is geweest, is gelet op het vorenstaande niet aannemelijk. Nu verdachte er niet in is geslaagd een aannemelijke, alternatieve verklaring te geven voor de aanwezigheid van zijn duimafdruk, staat voor het hof vast dat het niet anders kan dan dat verdachte tijdens de overval zijn duimafdruk op de toiletdeur heeft achtergelaten. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat het signalement van de daders zoals door de aangever is gegeven (te weten - ondermeer -: leeftijd ongeveer 24 jaar, vermoedelijk Marokkaans, sprak met Marokkaans accent) past bij het signalement van de verdachte. Het hof houdt verder rekening met het feit dat de duimafdruk als bewijsmiddel steun vindt in de aangifte en de omstandigheid dat verdachte, volgens zijn eigen verklaring, op de school heeft gezeten waar vandaan stagiaires in de betreffende winkel werden geplaatst en waarover, volgens de aangever, tijdens de overval zou zijn gesproken, voldoende bewijs aanwezig. Het hof acht het door de verdachte opgeworpen alibi tot slot niet sluitend. De verklaring dat hij in de nacht voorafgaande aan de overval rond 4 à 5 uur 's nachts thuis kwam bij zijn ouders, daar heeft gegeten en vervolgens tot de volgende avond in bed heeft gelegen, wordt voor wat betreft de dag van de overval niet bevestigd door de verklaring van zijn moeder. Zij heeft niet waargenomen dat verdachte ten tijde van de overval bij haar in huis was."

3.9. Het eerste middel hoeft daarmee m.i. niet tot cassatie te leiden.

4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het door de verdediging ter zitting in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot, kort samengevat, bewijsuitsluiting van de vingerafdruk. Het gaat hier om een zogenaamd 359a Sv-verweer.

4.2. Het desbetreffende verweer is voor het eerst gevoerd ter zitting van 31 maart 2010. Blijkens de aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitaantekeningen luidde dat verweer als volgt:(10)

Nu de vingerafdruk dient te worden uitgesloten van het bewijs, daar het onrechtmatig is achtergebleven in de databanken. Dient cliënt van het feit 1 en 2 te worden vrijgesproken."

4.3. De advocaat-generaal bij het hof repliceerde als volgt naar aanleiding van dit verweer:

"Het feit dat verdachte werd vrijgesproken voor een feit waarvoor een vingerafdruk in de registers werd opgenomen, betekent niet automatisch dat die vingerafdruk moet worden verwijderd. Vrijspraak betekent niet dat verdachte in het verleden ten onrechte als verdachte werd aangemerkt. Wellicht was de verdenking tegen verdachte terecht. Ik verzoek het hof nader onderzoek te verrichten naar de strafzaak waarvoor de vingerafdruk van verdachte werd opgenomen."(11)

4.4. Op 14 april 2010 heeft het hof, als gezegd, een tussenarrest gewezen. Daarin overwoog het hof het volgende:

"In het onderhavige geval is op de plaats delict een vingerspoor aangetroffen. Blijkens het ambtsedige proces-verbaal d.d. 2 november 2007 nr. 2007262392, betreffende de identificatie van een dactyloscopisch spoor, opgemaakt door [verbalisant 2] buitengewoon opsporingsambtenaar in de politieregio Amsterdam-Amstelland is dit spoor identiek aan de afdruk van de linkerduim, voorkomende op een op 15 juni 2000 te Amsterdam vervaardigd dactyloscopisch signalement t.n.v. verdachte. Op grond van het uittreksel uit het documentatieregister betreffende verdachte d.d. 19 februari 2010 acht het hof niet uitgesloten dat verdachte van het misdrijf (met als pleegdatum 14 juni 2000) op 9 november 2000 door de kinderrechter te Amsterdam is vrijgesproken.

In aansluiting hierop overwoog het hof dat het van het openbaar ministerie wenste te vernemen of het dactyloscopische spoor dat op 15 juni 2000 is vervaardigd inderdaad betrekking had op de zaak waarvoor de verdachte op 9 november 2000 door de kinderrechter te Amsterdam is vrijgesproken en zo ja, of na de vrijspraak van verdachte een afloopbericht aan de beheerder van het politieregister is verzonden en wat de beslissing van de beheerder daarop was gelet op de hem rustende zorgplicht. Het hof heeft de zaak vervolgens heropend teneinde het hiervoor bedoelde onderzoek door de advocaat-generaal bij het hof te laten verrichten.

4.5. En zo geschiedde. Van het desbetreffende onderzoek werd door verbalisant [verbalisant 1] verslag gedaan in twee processen-verbaal. Beide processen-verbaal zijn aan het dossier toegevoegd. Op 1 september 2010 werd de zaak wederom door het hof behandeld. Uit de aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitaantekeningen blijkt dat de raadsman van de verdachte bij die gelegenheid het volgende naar voren heeft gebracht:(12)

"Uw Hof heeft de zaak bij tussenarrest van 14 april jl. heropend n.a.v. een verweer van de verdediging aangaande de rechtmatigheid van een dactyloscopisch spoor in de politiesystemen.

De verdediging stelt aan de hand van de beantwoording door de politie Amsterdam-Amstelland vast dat de vragen van uw Hof de stelling van de verdediging dat het spoor ten onrechte nog was/is opgenomen in het register bevestigen. Uit de informatie blijkt immers dat het op 15 juni 200 vervaardigde spoor betrekking had op de zaak waarvoor cliënt op 9 november 2000 is vrijgesproken en dat geen afloopbericht aan de beheerder van het politieregister is gestuurd. De verdediging is van mening dat het spoor daarmee ten onrechte in het register is achtergebleven.

De suggestie van de politie dat cliënt niet ten onrechte als verdachte is aangemerkt is volstrekt in strijd met de onschuldpresumptie. Het EHRM heeft bij herhaling vastgesteld dat na een onherroepelijke vrijspraak zelfs de suggestie dat de gewezen verdachte toch schuldig is, in strijd is met het EVRM. Door de onherroepelijke vrijspraak is cliënt dus wel degelijk ten onrechte als verdachte aangemerkt. Dat wordt weliswaar achteraf door de rechter vastgesteld, maar is vanaf dat moment wel het oordeel waar vanuit moet worden gegaan. Het spoor dient dan ook achteraf uit het register verwijderd te worden. De beschrijving van de toedracht van het voorval waar de vrijspraak op volgde is dan ook volstrekt irrelevant. Uw Hof dient op grond van de jurisprudentie van het EHRM uit te gaan van de onschuld van cliënt. Ook het feit dat na de vrijspraak de geldende regels niet zijn gevolgd omdat geen bericht van het OM is gevolgd kan het OM thans niet baten, evenmin het feit dat cliënt nooit een verzoek om vernietiging heeft gedaan. Cliënt mag er op vertrouwen dat de regelingen worden nageleefd.

Gelet op bovenstaande dient te worden vastgesteld dat het dactyloscopisch spoor ten onrechte in het politieregister is achtergebleven en derhalve, onder verwijzing naar de pleitnota van 31 maart jl., dient te worden uitgesloten van het bewijs."

4.6. In zijn requisitoir kwam de advocaat-generaal bij het hof eveneens tot de conclusie dat er sprake is van een vormverzuim. Hij bracht het volgende naar voren:

Bij repliek voegde de advocaat-generaal hieraan nog toe dat, als het hof zou oordelen dat het vormverzuim wél moest worden gesanctioneerd, die sanctie wat hem betreft dan moest bestaan uit strafvermindering. Bewijsuitsluiting zou in elk geval geen passende sanctie zijn.

4.7. In het bestreden arrest overwoog het hof naar aanleiding van het gevoerde 359a Sv-verweer uiteindelijk het volgende:

"De herkenning van de linkerduimafdruk van verdachte, zoals veiliggesteld op de plaats van de overval vond plaats met een dactyloscopisch signalement dat zich in de databank bevond en dat werd vervaardigd op 15 juni 2000, na de aanhouding en inverzekeringstelling van verdachte in verband met een openlijke geweldpleging, gepleegd op 14 juni 2000 te Amsterdam. Uit een uittreksel uit de Justitiële Documentatie blijkt dat verdachte voor dit feit op 9 november 2000 werd vrijgesproken.

Voor de vaststelling of dit dactyloscopisch signalement zich nog in de databank mocht bevinden of daaruit verwijderd had moeten zijn slaat het hof acht op de relevante bepaling uit het Reglement landelijk politieregister vingerafdrukken (Stcrt 1998, nr. 137)

Volgens het hof dient artikel 7 Reglement landelijk politieregister vingerafdrukken zo te worden uitgelegd dat in de in het eerste lid onder d genoemde gevallen het openbaar ministerie, dat met de vervolging is belast, gehouden is een afweging te maken omtrent de vraag of de persoon waarvan het dactyloscopisch signalement is opgenomen, na een vrijspraak in zijn strafzaak, ten onrechte als verdachte is aangemerkt. De politie noch de beheerder van het register heeft daarbij een zelfstandige beslissingsbevoegdheid.

Uit het nagekomen proces-verbaal van bevindingen en onderzoek dactyloscopische signalementen van regiopolitie Amsterdam-Amstelland, District 4 Zuid, Bureau Districtsrecherche, met proces-verbaalnummer 2007262392, afgesloten d.d. 29 april 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], blijkt dat er geen afloopbericht is ontvangen door de beheerder van het politieregister van het vonnis van de strafzaak tegen [verdachte] d.d. 9 november 2000.

Op basis van het aanvullend proces-verbaal van bevindingen en onderzoek van regiopolitie Amsterdam-Amstelland, District 4 Zuid, Bureau Districtsrecherche, met procesverbaalnummer 2007262392, afgesloten d.d. 20 mei 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], stelt het hof vast dat de verdenking in die strafzaak op meerdere aanwijzingen was gebaseerd, waardoor het ontbreken van een afloopbericht aan de beheerder van het register kan worden verklaard. Het OM kon in redelijkheid tot de beslissing komen dat verdachte in die strafzaak niet ten onrechte als verdachte is aangemerkt en heeft daarom geen afloopbericht aan de beheerder van het register gezonden. De aanwezigheid van het dactyloscopisch profiel van verdachte van 15 juni 2000 bevond zich nog overeenkomstig de voorschriften in de databank. Het verweer van de raadsman dat dit had moeten zijn verwijderd wordt verworpen. Het dactyloscopisch signalement van 15 juni 2000 kan voor het bewijs worden gebruikt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Gelet op het bovenstaande behoeven de overige verweren ten aanzien van het procesverbaal van verbalisant [verbalisant 2] d.d. 29 april 2010 omtrent de eisen van identificatie van de (andere) dactyloscopische signalementen geen bespreking."

4.8. Het middel stelt allereerst de vraag aan de orde of de uitleg die het hof aan art. 7 Reglement landelijk politieregister vingerafdrukken(13) heeft gegeven wel juist is. Om met de deur in huis te vallen; die vraag moet m.i. ontkennend worden beantwoord. Ik zal dit aan de hand van de hier toepasselijke bepalingen toelichten. Artikel 7 van het Reglement landelijk politieregister vingerafdrukken luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

4.9. In deze bepaling wordt gerefereerd aan de Circulaire betreffende afloopberichten aan beheerders politieregisters. Zoals het hof in zijn tussenarrest van 14 april 2010 al terecht vaststelde, is die circulaire op 15 juli 1999 vervangen door de Aanwijzing afloopberichten aan beheerders politieregisters (hierna: "Aanwijzing").(14) In die Aanwijzing is onder meer vermeld wat het belang is van de zogenoemde "afloopberichtgeving". Dat belang is als volgt omschreven:

De Aanwijzing schrijft ook voor in welke gevallen afloopberichten worden verzonden, en wel in paragraaf 2:

De toelichting (in de Aanwijzing) op het achter b. vermelde geval luidt als volgt:

"De problematiek betreffende de verwijdering van gegevens uit politieregisters houdt nauw verband met de mate waarin nog verdenking bestaat, met andere woorden de vraag naar het redelijk vermoeden van schuld genoemd in art. 27, lid 1 WvSv. In geval de strafzaak eindigt in een vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging, dient automatisch vanuit Compas een afloopbericht te worden gezonden aan de betreffende beheerder van het politieregister."

4.10. Het hof heeft art. 7 lid 1 sub d van het Reglement landelijk politieregister vingerafdrukken aldus uitgelegd dat het aan het openbaar ministerie is om te beoordelen of de persoon van wie een vingerafdruk is afgenomen na een vrijspraak in zijn zaak ten onrechte als verdachte is aangemerkt. Hier gaat het om een verdachte van wie eerder, in 2000, naar aanleiding van een openlijke geweldpleging een vingerafdruk is afgenomen. In de daarop volgende strafzaak is de verdachte vrijgesproken. In die strafzaak heeft het openbaar ministerie de verdachte echter niet ten onrechte als verdachte aangemerkt, zo oordeelt het hof. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verdenking destijds op "meerdere aanwijzingen" was gebaseerd. Dat blijkt volgens het hof uit het proces-verbaal dat verbalisant [verbalisant 1] na het tussenarrest, op 20 mei 2010, heeft opgemaakt. Kennelijk doelt het hof daarbij op de in dat proces-verbaal geschetste toedracht van het gepleegde geweld alsmede de aan die toedracht verbonden conclusie. Ik citeer:

"twee mannen werden door een groep van 5 Marokkaanse jongens belaagd en geslagen. [Verdachte] is door deze twee mannen in het bijzijn van de politie op straat herkend als één van de daders van deze openlijke geweldpleging. [verdachte] is vervolgens aangehouden door de politie. Vervolgens is hij in verzekering gesteld. Op 15 juni 2000 zijn, zoals gebruikelijk na een inverzekeringstelling, foto's en een dactyloscopisch signalement van de verdachte [verdachte] vervaardigd. Er bestaan derhalve geen redenen om aan te nemen dat [verdachte] ten onrechte als verdachte is aangemerkt."

4.11. Er is dus geen afloopbericht aan de beheerder van het politieregister gezonden, omdat - zo luidt de redenering van het hof - het openbaar ministerie de verdachte destijds in alle redelijkheid als verdachte heeft kunnen aanmerken. De afwegingsruimte die het openbaar ministerie volgens het hof zou hebben, wordt door het Reglement landelijk politieregister vingerafdrukken echter niet geboden en evenmin door de daarop gebaseerde Aanwijzing. De tekst van de Aanwijzing is duidelijk: in geval van vrijspraak is het verzenden van een afloopbericht noodzakelijk. Ten overvloede verwijs ik in dit verband nog naar de voorloper van de Aanwijzing, de Circulaire betreffende afloopberichten aan beheerders politieregisters(15) waarnaar art. 7 lid 1 sub d, als gezegd, nog steeds verwijst. Daarin stond dat een afloopbericht noodzakelijk was in de volgende drie gevallen: a) grond voor verdenking vervallen; b) onrechtmatig verkregen bewijs en c) aanzienlijke discrepantie tussen registratie en veroordeling. Illustratief is vooral de toelichting op de achter a) bedoelde situatie. Die luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"De categorie 'elke grond voor verdenking vervallen' omvat, naast de gevallen waarin een persoon ten onrechte als verdachte is aangemerkt, tevens die gevallen waarin een persoon terecht als verdachte is aangemerkt, maar het oorspronkelijke vermoeden van schuld door nader onderzoek geheel is komen te vervallen."

4.13. Het middel slaagt derhalve.

5.1. Het derde middel komt op tegen de bewijsoverweging van het hof waarin - aldus het middel - omstandigheden worden genoemd die niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen en waarvan de herkomst in de overwegingen evenmin voldoende nauwkeurig is aangegeven. Het gaat om de bewijsoverweging die ik in paragraaf 3.7. heb geciteerd.

5.3. Blijkens de toelichting heeft de steller van het middel onder meer het oog op de passage uit 's hofs bewijsoverweging inhoudende dat "het dagverblijf volgens aangever een aparte ruimte betreft waar klanten normaliter niet komen". Dit gegeven kan echter in de aanvulling niet alleen onder bewijsmiddel 1 (de verklaring van de aangever), maar ook onder bewijsmiddel 3 (proces-verbaal van bevindingen) worden teruggevonden. Uit die bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de overvallen winkel uit twee ruimtes bestond. Zo heeft aangever [slachtoffer] verklaard dat zich achterin de winkel een "aparte ruimte" bevindt waarin hij koffie drinkt en eet. Bewijsmiddel 3 vermeldt dat "in het verlengde van de winkelruimte, aan de achterzijde van het pand, een woonkamer [was] gesitueerd met daarnaast een magazijn met toilet." Weliswaar vermelden de bewijsmiddelen niet expliciet dat in die aparte ruimte normaliter geen klanten komen, maar dat spreekt m.i. voor zich. Nu de passage over de "aparte ruimte" dus wel in de bewijsmiddelen voorkomt, mist de klacht feitelijke grondslag.

5.4. Dat geldt echter niet voor zover het middel klaagt over de passage in de bewijsoverweging, "dat de aangever heeft verklaard dat de overvallers geen handschoenen droegen." Die omstandigheid blijkt niet uit (het deel van) de verklaring van de aangever dat het hof voor het bewijs heeft gebruikt.(20) Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

5.5. Dit verzuim behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden aangezien de betreffende omstandigheid in 's hofs redenering volstrekt overbodig is en in elk geval klaarblijkelijk geen substantieel onderdeel vormt van de bewijsvoering. Het verzuim doet dus aan de toereikendheid van de bewijsmotivering niet af.(21)

5.6. Het middel betoogt tot slot nog dat onbegrijpelijk is dat het hof bij de weerlegging van het door de verdediging gevoerde bewijsverweer in aanmerking neemt "dat het signalement van de daders zoals door de aangever is gegeven (te weten - ondermeer - : leeftijd ongeveer 24 jaar, vermoedelijk Marokkaans, sprak met Marokkaans accent) past bij het signalement van de verdachte". De verdediging had er immers op gewezen dat het door de aangever opgegeven signalement onder meer inhield dat beide overvallers niet langer dan 1.68 meter waren, terwijl de verdachte 1.85 meter lang is.

5.7. Ook deze klacht faalt. Dat de door de aangever opgegeven lengte van de overvallers kennelijk niet overeenstemde met lengte van de verdachte, leidt er m.i. niet toe dat het hof de andere onderdelen van het door de aangever opgegeven signalement niet meer bij zijn oordeel mocht betrekken.

6.1. Het vierde middel klaagt over de overschrijding van de inzendtermijn. Namens de verdachte is op 27 september 2010 beroep in cassatie ingesteld, waarna de stukken van het geding op 26 oktober 2011 ter griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn (van acht maanden)(22) met bijna vijf maanden is overschreden. De Hoge Raad kan dit verzuim niet meer compenseren door de zaak in cassatie voortvarend - binnen zestien maanden - af te doen. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. De redelijke termijn zal dus ook in zoverre worden overschreden. Het verzuim dient volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad te leiden tot strafvermindering.

6.2. Het middel slaagt.

7. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. De tweede klacht van het derde middel is terecht voorgesteld, maar leidt niet tot cassatie. De overige (twee) klachten vervat in het derde middel falen. Het tweede en het vierde middel slagen.

8. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak.