Hoge Raad, 22-03-2013, BY6759, 12/00414

22 maart 2013

Eerste Kamer

12/00414

EE/AS

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 157836/HA ZA 07-796 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 juli 2007, 27 februari 2008, 28 oktober 2009 en het herstelvonnis van 25 november 2009;

b. het arrest in de zaak HD 200.050.212/01 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 28 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiseres] en [verweerder] zijn met elkaar in contact gekomen in 2001. [Verweerder] dreef toen een verzekerings- en hypotheekkantoor (hierna: het kantoor), aanvankelijk in de vorm van een eenmanszaak en in de loop van 2001 of 2002 vanuit een of meer besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij direct of indirect bestuurder en enig aandeelhouder was.

(ii) Het kantoor heeft sinds 2001 voor [eiseres] bemiddeld bij de totstandkoming van enkele verzekeringen en een hypotheek en bij het onderbrengen van beleggingen.

(iii) In 2004 heeft één van de hiervoor onder (i) bedoelde vennootschappen de aandelen in een bestaand makelaarskantoor, [A] B.V. (hierna: [A]), overgenomen. Die vennootschap werd ook de bestuurder van [A].

(iv) [Eiseres] kreeg in 2005 de beschikking over een bedrag van € 200.000,--. Zij heeft hierover met [verweerder] gesproken. Op 20 mei 2005 heeft [eiseres] met [A] een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij zij het bedrag van € 200.000,-- aan [A] leende, aflossingsvrij en tegen een achteraf te betalen rente van 6% per jaar. [Verweerder] heeft de overeenkomst namens [A] ondertekend. [eiseres] heeft het geleende bedrag aan [A] betaald. In december 2005 is de overeenkomst in die zin gewijzigd dat het rentepercentage werd teruggebracht tot 2,6% per jaar en dat maandelijks zou worden afgelost.

(v) Op 21 maart 2007 is [A] gefailleerd.

De hoofdsom van de geldlening was toen € 174.133.

3.2 [Eiseres] vordert [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 192.081,89. Zij heeft aan de vordering onder meer ten grondslag gelegd dat [verweerder] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat hij haar voorafgaand aan de totstandkoming van de geldlening ten behoeve van zijn eigen belangen in [A] welbewust heeft blootgesteld aan risico's van de geldlening die zij niet had willen lopen indien zij die had gekend, zonder haar over die risico's te informeren.

[Verweerder] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat hij weliswaar namens [A] met [eiseres] heeft gesproken over de lening aan [A], maar dat het niet ging om adviesgesprekken. Volgens hem kon [eiseres] in redelijkheid ook niet verwachten dat hij hierbij optrad als haar adviseur, aangezien zij sprak met een vertegenwoordiger van het bedrijf waaraan zij de lening zou verstrekken. De rechtbank heeft dit verweer verworpen en de vordering toegewezen.

3.4 Het middel klaagt in onderdeel 2.1.II onder ii dat het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd.

Het onderdeel betoogt dat tussen partijen een vertrouwensband in een adviesrelatie bestond die niet eerder door [verweerder] was geschonden en dat het enkele feit dat [verweerder] [eiseres] adviseerde het bedrag te lenen aan zijn onderneming daarom niet de conclusie rechtvaardigt dat [eiseres] niet langer ervan mocht uitgaan dat [verweerder] haar vertrouwen niet zou beschamen en ook haar gerechtvaardigde belangen in acht zou nemen. Het middel klaagt in onderdeel 2.1.III onder iii dat het hof heeft miskend dat [verweerder] [eiseres] had moeten waarschuwen voor de rolwisseling van adviseur naar behartiger van zijn eigen belang, omdat voor [verweerder] kenbaar was dat [eiseres] vertrouwen had in hem als adviseur en het gevaar kon ontstaan dat [eiseres] ervan uitging dat [verweerder] mede de belangen van [eiseres] zou behartigen. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het volgens dit middelonderdeel zijn hiervoor in 3.3 bedoelde oordeel niet toereikend gemotiveerd.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.6 Het hof heeft bij de beoordeling van het hiervoor in 3.2 bedoelde verweer kennelijk beslissend geacht in welke hoedanigheid [verweerder] met [eiseres] heeft gesproken over de mogelijkheid het bedrag van € 200.000,-- te lenen aan [A], alsmede of [eiseres] dat heeft moeten begrijpen. Uit de vaststelling dat [verweerder] door [eiseres] niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd, heeft het hof afgeleid dat de door [eiseres] gestelde schending van de zorgplicht zich niet heeft voorgedaan. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat [eiseres] uit de gang van zaken tijdens het gesprek met [verweerder] en uit zijn positie bij [A] heeft behoren te begrijpen dat hij niet (meer) als haar adviseur optrad.

Gelet echter op het feit dat [verweerder] tot dan toe als adviseur van [eiseres] was opgetreden en dat [eiseres] hem juist met het oog op die hoedanigheid, en vanwege het vertrouwen dat zij in hem stelde, had benaderd met het verzoek haar te adviseren over de belegging van het bedrag van € 200.000,--, rustte op [verweerder] - die met een en ander bekend was - een zorgplicht haar duidelijk te wijzen op de risico's die aan de, pas tijdens het gesprek voorgestelde en toen ook direct in een overeenkomst vastgelegde, geldlening aan [A] waren verbonden, dan wel haar naar een andere adviseur te verwijzen. Deze zorgplicht bestond ook nog indien, zoals het hof heeft vastgesteld, het voor [eiseres] uit de gang van zaken tijdens het gesprek duidelijk was geworden dat [verweerder] bij deze aangelegenheid voor [A] optrad en daarom behoorde te begrijpen dat hij "niet als opdrachtnemend bemiddelaar kan worden beschouwd". Nu [verweerder] was benaderd vanwege de tot dan toe bestaande adviesrelatie en het vertrouwen dat [eiseres] in hem als deskundig persoon stelde, bracht de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid mee dat hij, ook al was geen sprake van een contractuele adviesrelatie met betrekking tot deze aangelegenheid, zich de belangen van [eiseres] zou aantrekken. De hierop gerichte klachten van het middel zijn gegrond; de overige klachten behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 september 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.940,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.