Parket bij de Hoge Raad, 22-03-2013, BY6759, 12/00414

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

Deze zaak betreft de aansprakelijkstelling van een persoon die aan een particulier het advies zou hebben gegeven, te beleggen in een besloten vennootschap waarin hij zelf een belang heeft.

1. De feiten en het procesverloop

1.3. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Daarin heeft hij benadrukt dat hij bij het tot stand komen van de overeenkomst van geldlening slechts optrad als vertegenwoordiger van [A] B.V., niet als (beleggings-)adviseur van [eiseres]. Volgens [verweerder] heeft [eiseres] zich in het kader van het aangaan van deze geldlening laten bijstaan door professionele adviseurs en moet zij worden geacht de risico's van de geldlening aan [A] B.V. te hebben overzien en aanvaard.

1.4. Bij tussenvonnis van 27 februari 2008 heeft de rechtbank overwogen dat de vordering tegen HypoZeker Beheer B.V. bij gebrek aan feitelijke grondslag moet worden afgewezen (rov. 4.1). Die beslissing is in cassatie niet langer aan de orde.

5.5 Het hof is van oordeel dat het, als [eiseres] aan [verweerder] advies vraagt over een bestemming voor het beschikbaar komende bedrag van € 200.000,00 en als [verweerder] daarop terstond met een concreet advies reageert, gezien de voorgeschiedenis in beginsel voor de hand ligt dat [eiseres] daaraan deze betekenis toekent dat [verweerder] kennelijk bereid is voor haar een advies- en bemiddelingstaak op zich te nemen, gelijksoortig aan de taken die hij reeds eerder voor haar op zich genomen en uitgevoerd had. Dat beeld verandert echter abrupt en wezenlijk zodra dat advies blijkt in te houden dat [eiseres] het geldbedrag zou dienen uit te lenen aan en daarmee te investeren in een door [verweerder] vertegenwoordigde vennootschap die - materieel en in wat voor rechtsvorm dan ook - het makelaarskantoor van [verweerder] was. Blijkens de overeenkomst zelf, die voor [A] door [verweerder] ondertekend werd, en blijkens haar verklaring ter comparitie wist [eiseres] dat ook. Dat een bemiddelingsovereenkomst aldus in strijd kwam met de wet, namelijk met artikel 7:427 jo artikel 7:417 behoefde [eiseres] als leek niet te beseffen, maar ook zonder specifieke kennis van juridische of financiële aangelegenheden kon zij en moest zij zich ervan bewust zijn dat het gevaar van belangenverstrengeling deze aangelegenheid wezenlijk onderscheidde van de eerdere aangelegenheden waarin zij zich tot [verweerder] had gewend. Dan kon zij vertrouwen stellen in [verweerder] in die zin dat zij in hem een betrouwbaar persoon zag die haar niet zou bedriegen, maar zij kon aan zijn gedrag redelijkerwijs niet het vertrouwen ontlenen dat hij bereid was als voorheen voor haar een advies- en bemiddelingstaak op zich te nemen en haar belangen te behartigen ondanks het feit dat hij daarmee zijn eigen vrijheid beperkte om de belangen van [A] te behartigen. Het hof acht daarom de grief gegrond.

1.8. [Eiseres] heeft - tijdig - tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft in cassatie verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. In de cassatiedagvaarding, paragraaf 2.1, worden de klachten gepresenteerd na een inleiding over de inhoud van de gedingstukken (onder A) en over de volgens [eiseres] toepasselijke zorgvuldigheidsnorm (onder B).

2.2. Onderdeel I (blz. 15 - 17 van de cassatiedagvaarding) behelst, naar de kern genomen, de klacht dat het hof (in rov. 5.5 en 5.6) niet heeft gerespondeerd op de stelling van [eiseres] dat [verweerder] onrechtmatig jegens haar, want in strijd met de hem betamende maatschappelijke zorgvuldigheid, heeft gehandeld door niet aan haar kenbaar te maken dat hij overstapte van zijn rol als haar adviseur naar de rol van vertegenwoordiger van [A] B.V. Het hof heeft weliswaar als zijn oordeel duidelijk gemaakt dat [verweerder] niet als opdrachtnemer van [eiseres] kon worden beschouwd en ook niet een daaruit voortvloeiende zorgplicht heeft geschonden, maar daarmee heeft het hof nog geen uitspraak gedaan over een andere grondslag van de vordering, te weten: dat [verweerder] in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld door zijn rolwisseling (namelijk: van adviseur van [eiseres] tot behartiger van zijn eigen belang) niet aan [eiseres] kenbaar te maken en, aldus doende, [eiseres] een transactie heeft laten aangaan die geen weldenkend bemiddelaar zijn relatie zou toestaan zonder deze uitdrukkelijk af te raden, zulks terwijl [eiseres] geen verstand van zaken had en [verweerder] vertrouwde.

2.3. Op zich lijkt mij correct weergegeven dat de vordering tegen [verweerder] niet enkel was gegrond op een schending van een contractuele zorgplicht(3) als bemiddelaar in opdracht van of als financieel adviseur van [eiseres], maar in ieder geval (ook) op een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens [eiseres](4). In de redenering van [eiseres] maakt het inderdaad weinig verschil of [verweerder] wordt aangesproken wegens het tekortschieten in een contractuele zorgplicht dan wel wegens schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van een inhoud zoals door haar omschreven. De feiten waarop zij deze baseerde waren nagenoeg dezelfde.

2.4. Het hof spreekt in zijn arrest niet met zoveel woorden over een onrechtmatige daad die aan [verweerder] is verweten. Het hof heeft in rov. 5.5 grief 2 gegrond bevonden. Daarmee stond in appel vast dat de rechtbank ten onrechte het verweer van [verweerder] heeft verworpen dat hij bij de gesprekken voorafgaand aan de overeenkomst van 20 mei 2005 slechts is opgetreden als vertegenwoordiger van [A] B.V. en niet (direct of indirect) als bemiddelaar voor of als adviseur van [eiseres]. In de eerste volzin van rov. 5.6 heeft het hof hieruit de consequenties getrokken. De niet-contractuele grondslag van de vordering tegen [verweerder] heeft het hof in rov. 5.6 aangemerkt als het verwijt van misleiding, door misbruik te maken van een bijzondere vertrouwensband anders dan voortvloeiend uit een overeenkomst van opdracht. Daarbij is het hof ingegaan zowel op het bestanddeel 'bijzondere vertrouwensband tussen [eiseres] en [verweerder]' als op de gestelde 'misleiding'. Deze overwegingen van het hof hebben kennelijk betrekking op de door [eiseres] gestelde onrechtmatige daad. Het hof heeft een onrechtmatige daad van [verweerder] niet aangenomen.

2.5. Dan resteert nog de vraag of de grondslag 'onrechtmatige daad' in volle omvang door het hof onder ogen is gezien. Een uit de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm voortvloeiende verplichting van [verweerder] om aan [eiseres] kenbaar te maken dat hij niet langer als haar adviseur, maar als (indirect) belanghebbende optrad heeft het hof niet uitdrukkelijk vastgesteld, maar het hof heeft het bestaan van deze gestelde zorgvuldigheidsnorm ook niet ontkend. In de redenering van het hof, dat in rov. 5.6 verwijst naar hetgeen in rov. 5.5 was overwogen, wist [eiseres] (blijkens de overeenkomst en blijkens haar verklaring ter comparitie) dat [verweerder] niet langer als haar adviseur optrad en dat zij investeerde in een door [verweerder] vertegenwoordigde vennootschap die - materieel en in wat voor rechtsvorm dan ook - het makelaarskantoor van [verweerder] was. Indien [eiseres] met de rolwisseling van [verweerder] bekend was, zoals het hof feitelijk vaststelt, kan de aansprakelijkheid van [verweerder] niet, althans niet met succes, worden gegrond op de stelling dat hij haar over deze rolwisseling niet heeft ingelicht. Die gevolgtrekking behoefde geen nadere toelichting om begrijpelijk te zijn. Onderdeel I faalt.

2.6. Onderdeel II (cassatiedagvaarding blz. 17 - 19) klaagt onder (i) dat het hof met zijn oordeel dat het beeld 'abrupt' en 'wezenlijk' verandert zodra het advies blijkt in te houden dat [eiseres] het bedrag zou dienen uit te lenen aan een door [verweerder] vertegenwoordigde vennootschap die zijn makelaarskantoor is (rov. 5.5), buiten de grenzen van het debat in hoger beroep is getreden. Een stelling van deze strekking is volgens de klacht in de memorie van grieven niet te vinden.

2.7. Ik meen dat de bestreden overweging binnen het bereik van de grieven blijft. Grief 2, welke in rov. 5.5 wordt behandeld, hield in dat de rechtbank ten onrechte het verweer van [verweerder] had verworpen dat hij alleen als contractspartij bij de lening c.q. als vertegenwoordiger van [A] B.V., maar niet als bemiddelaar voor of als adviseur in opdracht van [eiseres] is opgetreden in de besprekingen voorafgaand aan de overeenkomst van geldlening (vgl. rov. 5.1). In het kader van de beoordeling van deze grief ontkwam het hof er niet aan, een duiding te geven aan de over en weer gestelde feiten. De aangevallen overweging komt erop neer dat, wat er zij van de veronderstelling omtrent een rol van [verweerder] als bemiddelaar of adviseur waarmee [eiseres] de besprekingen is ingegaan, dit beeld in ieder geval abrupt en wezenlijk is veranderd toen voor haar duidelijk werd dat zij het geldbedrag zou dienen te lenen aan een door [verweerder] vertegenwoordigde vennootschap waarin zijn makelaarskantoor was ondergebracht. Het hof heeft dit feitelijke oordeel onderbouwd met, onder meer, de verklaring van [eiseres] ter comparitie.

2.8. Onderdeel II onder (ii) klaagt over dezelfde overweging dat deze onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd: het feit dat het gaat om een investering in een eigen onderneming van de persoon tot wie men zich wendt en die men ziet als vaste adviseur en die men vertrouwt, brengt volgens de klacht juist mee dat - ook bij investering in een eigen onderneming van deze persoon - dit vertrouwen meebrengt dat het advies zonder meer wordt opgevolgd zonder een externe adviseur in te schakelen.

2.9. Het hof maakt in rov. 5.5 en 5.6 onderscheid tussen verschillende soorten van vertrouwen: enerzijds "het vertrouwen dat hij bereid was als voorheen een advies- en bemiddelingstaak op zich te nemen en haar belangen te behartigen"; anderzijds een "vertrouwen in [verweerder] in die zin dat zij in hem een betrouwbaar persoon zag die haar niet zou bedriegen"; ten slotte een "bijzondere vertrouwensband, anders dan voortvloeiende uit een overeenkomst van opdracht". Voor het eerstgenoemde vertrouwen heeft het hof geen grond gezien sinds [eiseres] wist dat [verweerder] optrad voor zijn eigen vennootschap. Het als tweede genoemde, algemene vertrouwen heeft het hof onvoldoende basis geacht voor de gestelde aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Voor een bijzondere vertrouwensband zoals door [eiseres] gesteld is volgens het hof onvoldoende feitelijke grondslag aanwezig. Deze redengeving is, op zichzelf, niet onbegrijpelijk voor de lezer.

2.10. Het middelonderdeel valt, naar ik daaruit opmaak, het oordeel omtrent het eerstgenoemde vertrouwen aan: ook al wist [eiseres] dat [verweerder] als vertegenwoordiger van zijn eigen vennootschap optrad (en zelf direct of indirect belang had bij de door [eiseres] aan [A] B.V. te verstrekken geldlening), dan nog kan volgens de klacht het eerder gewekte vertrouwen in de adviseur blijven voortbestaan.

2.11. De klacht richt zich m.i. vergeefs tegen een waardering van de feiten die bij uitsluiting toekomt aan de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk voor de lezer is de redengeving van het hof niet. Het hof heeft in rov. 5.6 rekening gehouden met twee wijzen van benadering van dit geschilpunt. In de ene benaderingswijze gaat het erom of op [verweerder] een verplichting rustte om [eiseres] objectief te adviseren - hetgeen in voorkomend geval inderdaad kan inhouden dat de voorgenomen transactie aan de cliënt wordt ontraden of dat de cliënt wordt doorverwezen naar een andere adviseur. Daarvoor heeft het hof in dit geval geen reden gezien: "uit het feit dat eerder tussen partijen overeenkomsten van opdracht zijn tot stand gekomen en uitgevoerd, volgen voor de toekomst nog geen verbintenissen voor [verweerder] en uit het feit dat [eiseres] hem vertrouwde, evenmin." In de andere benaderingswijze gaat het erom of [verweerder] [eiseres] (uitdrukkelijk of stilzwijgend) heeft misleid: daarvoor heeft zij volgens het hof onvoldoende feiten gesteld.

2.12. Voor zover in de toelichting op dit middelonderdeel (blz. 18 - 19) een beroep is gedaan op - wat daar wordt genoemd - feiten van algemene bekendheid, zoals het feit dat wanneer de vertrouwensband met een adviseur er eenmaal is, de betrokken cliënt, ook als het om een eigen onderneming van de adviseur gaat, diens adviezen blijft opvolgen totdat men bedrogen wordt, gaat de klacht evenmin op. Ik veronderstel dat de advocaat van [eiseres] hiermee bedoelt dat bekendheid met het eigen financiële belang van de (gewezen) bemiddelaar of adviseur bij de tot stand te brengen overeenkomst nog niet onmiddellijk betekent dat de cliënt ook bedacht is op een belangentegenstelling: bij de cliënt kan de gedachte hebben postgevat dat zijn belang en dat van de (gewezen) bemiddelaar of adviseur synchroon lopen, in dezelfde richting wijzen. Anders de toelichting op het middel inhoudt, is dit niet een feit van algemene bekendheid waarmee het hof ambtshalve rekening had moeten houden, maar een nieuwe stelling. Het hof heeft een (dergelijke) feitelijke onderbouwing in de feitelijke instanties kennelijk gemist. Overigens kan de gegeven motivering het oordeel van het hof dragen(5). Onderdeel II faalt.

2.14. De klachten onder (i), (ii) en (iii) stuiten m.i. af op het - feitelijke - oordeel van het hof dat als [eiseres] al met een beeld van [verweerder] als haar adviseur de onderhandelingen is ingegaan, dat beeld "abrupt" en "wezenlijk" is veranderd vóórdat de overeenkomst van geldlening tot stand kwam. Volgens het hof moet zij zich ervan bewust zijn geweest dat het gevaar van belangenverstrengeling deze aangelegenheid wezenlijk onderscheidde van de eerdere aangelegenheden waarin zij zich tot [verweerder] had gewend.

2.15. Dit neemt niet weg dat hier een spanningsveld ligt. Ook in een situatie als de onderhavige, waarin - naar het hof heeft vastgesteld - geen sprake (meer) is van enige contractuele relatie van [verweerder] als bemiddelaar voor of als adviseur van [eiseres], kan sprake zijn van een belangentegenstelling, met consequenties voor het gedrag van de gewezen adviseur of bemiddelaar. Na de uitvoering van de overeenkomst en na afloop van de contractuele relatie kan een gewezen adviseur of bemiddelaar financieel of commercieel een voorsprong hebben als gevolg van wetenschap van vertrouwelijke gegevens die hij heeft verkregen dankzij zijn eerdere rol als adviseur of bemiddelaar. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan informatie over de financiële gegoedheid van de gewezen cliënt of bekendheid met diens zakelijke voornemens of zakelijke relaties. Doorgaans komen dergelijke vragen aan de orde in het verband van een beroep op postcontractuele verplichtingen ('nawerking' van contracten). Sterker nog, in een overeenkomst van opdracht of in een bemiddelingsovereenkomst kunnen partijen zelf regelen welke verplichtingen na de uitvoering van de opdracht blijven bestaan; hierbij valt te denken aan een geheimhoudings- of nonconcurrentiebeding(6). Een beroep op zulke postcontractuele verplichtingen is in het geding bij het hof niet gedaan. Daarnaast kunnen deze vragen aan de orde komen in het verband van de publiek- of privaatrechtelijke beroepsregels voor kringen van professionele adviseurs of bemiddelaars (zoals makelaars, mediators, notarissen en advocaten).

Lid 6. Indien niet is voldaan aan het bepaalde in regel 7 lid 5 kan de advocaat desalniettemin afwijken van het bepaalde in regel 7 lid 4 indien de partij die zich met het verzoek tot behartiging van zijn belangen tot de advocaat heeft gewend en de voormalige of de bestaande cliënt tegen wie moet worden opgetreden op grond van de hun verstrekte behoorlijke informatie vooraf instemmen met het optreden als bedoeld in regel 7 lid 4."

2.17. De geciteerde gedragsregel geldt voor advocaten. Het is niet bij voorbaat uit te sluiten, maar evenmin bij voorbaat gegeven(7), dat uit de diverse beroepsregels voor kringen van professionele adviseurs/bemiddelaars een meer algemene maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm (ongeschreven rechtsregel) wordt afgeleid die voor alle gewezen adviseurs en bemiddelaars geldt, ook voor hen die niet bij een beroepsorganisatie zijn aangesloten. Echter, het debat in de feitelijke instanties over het onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens [eiseres], waarop het middelonderdeel doelt, is niet gevoerd in termen van schending van enige voor [verweerder] geldende of bij wege van analogie toe te passen beroepsnorm. Het debat is gevoerd aan de hand van het standpunt van [eiseres] dat zij is teleurgesteld in een bij haar bestaand (subjectief) vertrouwen dat [verweerder] mede haar belang zou behartigen. Dit is hetgeen het hof moet hebben bedoeld met de overweging dat [eiseres] onvoldoende concrete feiten heeft aangevoerd die, indien bewezen, een dergelijke bijzondere vertrouwensband zouden opleveren.

2.19. Vertaald naar het thans voorliggende geval, zou uit deze rechtspraak kunnen worden afgeleid dat [verweerder], indien hij verzuimd heeft [eiseres] te waarschuwen dat zij ermee rekening moest houden dat hij in het kader van de onderhavige geldlening niet optrad als de behartiger van de belangen van [eiseres], zich onzorgvuldig jegens haar heeft gedragen. Maar ook dan geldt, dat het hof mede aan de hand van de verklaring van [eiseres] ter comparitie tot het oordeel is gekomen dat zij zich ervan bewust moet zijn geweest dat het gevaar van belangenverstrengeling deze aangelegenheid wezenlijk onderscheidde van de eerdere aangelegenheden waarin zij zich tot [verweerder] had gewend. Kortom, volgens het hof was de rolwisseling van [verweerder] haar bekend. Een mededeling van [verweerder] van die strekking was niet meer nodig. Onderdeel III faalt.

2.20. Onderdeel IV is gericht tegen rov. 5.6. De klacht onder (i) is gericht tegen de overweging dat het verwijt, dat [verweerder] misbruik heeft gemaakt van een bijzondere vertrouwensband, moet worden verworpen omdat [eiseres] onvoldoende concrete feiten heeft aangevoerd die, indien bewezen, een dergelijke bijzondere vertrouwensband zouden opleveren. Volgens het middelonderdeel geeft deze overweging blijk van een onjuiste opvatting met betrekking tot de stelplicht om tot bewijs te mogen worden toegelaten, dan wel is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd: de onweersproken stelling dat zij vertrouwen in [verweerder] stelde, tezamen met haar verklaring ter comparitie, zou voldoende moeten zijn om te worden toegelaten tot het bewijs van de door haar gestelde bijzondere vertrouwensband.

2.21. Anders dan de klacht veronderstelt, betreft de aangevallen overweging van het hof niet de vraag of [eiseres] voldoende heeft gesteld om haar tot het bewijs van de gestelde feiten toe te laten, maar de vraag of zij voldoende feiten heeft gesteld voor het intreden van het door haar beoogde rechtsgevolg. Het ontkennende antwoord van het hof op die vraag berust op een waardering van de feiten waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden getoetst. In het licht van de in het middelonderdeel genoemde omstandigheden is het bestreden oordeel evenmin onbegrijpelijk: de omstandigheid dat vaststaat dat tussen partijen eerder overeenkomsten zijn gesloten en de omstandigheid dat [eiseres] vertrouwen in [verweerder] stelde en dat voor hem kenbaar was, heeft het hof onvoldoende kunnen achten voor het aannemen van een zodanig 'bijzondere vertrouwensband' dat daarop aansprakelijkheid kan worden gebaseerd en voor het aannemen van misbruik van die bijzondere vertrouwensband door [verweerder].

2.22. De klacht in dit middelonderdeel onder (ii) is gericht tegen de overweging dat ook voor het aannemen van misleiding onvoldoende is gesteld. Indien de vorige klachten falen, behoeft deze klacht geen bespreking meer. Volgens het middelonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste, want te strenge, rechtsopvatting omtrent de stelplicht bij misleiding, dan wel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van hetgeen [eiseres] had aangevoerd. In de toelichting op de klacht wijst zij erop dat zij heeft gesteld dat [verweerder] opzettelijk een verkeerde voorstelling bij haar heeft gewekt, door te kennen te geven dat de zaken goed gingen en door niet mee te delen dat het slecht ging met de vennootschap en door geen reëel beeld te geven van de aan de investering (geldlening) verbonden risico's. Volgens de klacht zijn deze omstandigheden op zich al voldoende om aan te nemen dat sprake is geweest van misleiding.

2.23. Van misleiding (bedrog) is in de bewoordingen van art. 3:44 lid 3 BW sprake wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mee te delen, of door een kunstgreep. Een aanprijzing in algemene bewoordingen, ook al is zij onwaar, levert op zichzelf geen misleiding op. Uit de bestreden overweging volgt niet dat het hof is uitgegaan van een andere, zwaardere maatstaf om van misleiding te spreken. Het oordeel dat voor misleiding niet of onvoldoende door [eiseres] is gesteld, is een oordeel van feitelijke aard, dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid en niet op juistheid kan worden beoordeeld. Het is niet onbegrijpelijk. Uit de dagvaarding in eerste aanleg blijkt dat [eiseres] ter onderbouwing van de gestelde misleiding heeft aangevoerd dat [verweerder] haar niet heeft geïnformeerd over de aan de investering verbonden risico's. Dat zij daaraan ook ten grondslag heeft gelegd dat [verweerder] ten onrechte heeft meegedeeld dat het goed ging met [A] en heeft verzwegen dat het met deze onderneming slecht ging, blijkt niet uit de processtukken. De vindplaatsen waarnaar in het middel wordt verwezen - de memorie van antwoord onder 34 en 36 - betreffen niet de stelling dat sprake is van misleiding. Overigens heeft het hof de mededeling "dat de zaken goed gaan" kunnen aanmerken als een aanprijzing in algemene bewoordingen; zij noopt niet tot het oordeel dat van misleiding sprake is. In reactie op het verwijt dat [verweerder] haar niet heeft gewezen op de risico's van de voorgestelde investering, heeft het hof overwogen dat [eiseres] had kunnen beseffen dat het zakelijk succes en het voortbestaan van de onderneming voor de toekomst niet verzekerd waren. Die overweging is in cassatie niet bestreden. In het licht daarvan is het oordeel dat het beroep op misleiding onvoldoende is onderbouwd, niet onbegrijpelijk.

2.24. Onderdeel 2.2, gericht tegen het dictum, bouwt slechts voort op de voorgaande klachten en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

a. - g