Hoge Raad, 14-06-2013, BZ5663, 11/05509

14 juni 2013

Eerste Kamer

11/05509

EE/IF

ABN AMRO COMMERCIAL FINANCE N.V., voorheen genaamd Fortis Commercial Finance N.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J. den Hoed,

1. Philip Willem SCHREURS, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Favini Meerssen B.V. en Favini Apeldoorn B.V., gevestigd te Maastricht,

2. Peter Maria Christiaan BROUNS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Favini Apeldoorn B.V.,

gevestigd te Venlo,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. A. Knigge.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 190253/HA ZA 09-654 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 17 juni 2009 en 23 juni 2010;

b. het arrest in de zaak 200.074.610 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaten van ABN AMRO hebben bij brief van 5 april 2013 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 22 januari 2008 is door de rechtbank Maastricht voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Meerssen B.V. (hierna: Favini Meerssen). Deze voorlopige surséance is op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Meerssen.

Mr. Schreurs werd in deze voorlopige surséance en het daarop volgende faillissement benoemd tot bewindvoerder respectievelijk curator.

(ii) Eveneens op 22 januari 2008 is door de rechtbank Zutphen voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Apeldoorn B.V. (hierna: Favini Apeldoorn). Deze voorlopige surséance is op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Apeldoorn. In deze surséance en dit faillissement werden mr. Schreurs en mr. Brouns benoemd tot bewindvoerders, respectievelijk curatoren.

(iii) Tussen Fortis Commercial Finance N.V. (hierna ook te noemen Fortis of FCF N.V.) en Favini Meerssen en Favini Apeldoorn was vóór de faillissementen een overeenkomst van factoring van kracht. In die overeenkomst is onder meer bepaald:

"4.14. FCF N.V. has the right to terminate the relation prematurely without observing any term of notice and without judicial intervention in the event of unvoluntary liquidation of client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation (...)

4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in the previous provisions all amounts due to FCF N.V. shall become directly due and fully payable by client. This will include the total factoring fee for the entire current contract period. In the event that FCF N. V. demands payment of the amount due as referred to above, FCF N.V. shall have the right to charge its collection costs to the client."

(iv) De overeenkomst van factoring bevat verder onder meer het volgende beding:

"Securities

4.1. All that FCF N.V. holds or obtains for client, or all that FCF N.V. shall owe to client, shall serve as collateral for everything that client owes or shall owe to FCF N.V. under any title, payable, or otherwise or on conditions. FCF N.V. shall at all times have the right to set off all amounts FCF N.V. owes to client, payable or otherwise, against all amounts client owes to FCF N.V., payable or otherwise, irrespective of the currency.

Client undertakes to provide security or to complement existing securities on the first request of FCF N.V., within the period demanded by FCF N.V. and in the way demanded by FCF N.V. ".

(v) Per surséancedatum had Fortis uit hoofde van de factoring op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn tezamen een vordering van circa € 5.900.000,--. Tot zekerheid was haar door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn voor een bedrag van circa € 11.000.000,-- aan handelsdebiteuren (stil) verpand.

(vi) Met de surséances/faillissementen is de relatie van Fortis met Favini Meerssen en Favini Apeldoorn (stilzwijgend) beëindigd. In overleg tussen de curatoren en Fortis zijn de factorrekeningen voortgezet. Op deze rekeningen werd betaald door zowel de (onder het pandrecht van Fortis vallende) handelsdebiteuren van voor het faillissement als nieuwe debiteuren (in de gefailleerde bedrijven is nog enige tijd doorgeproduceerd).

(vii) De hiervoor in (v) genoemde vordering van Fortis uit hoofde van de factoring is op 13 februari 2008 (wat betreft Favini Meerssen) en 26 februari 2008 (wat betreft Favini Apeldoorn) voldaan door incassering van die vordering uit de (onder meer) op de factorrekeningen binnengekomen betalingen van verpande debiteuren.

(viii) Op of omstreeks 7 en 25 april 2008 heeft Fortis uit de op de factorrekeningen verder binnenkomende bedragen nog een tweetal bedragen van respectievelijk € 2.682,48 en € 14.995,- ten laste van Favini Meerssen geïncasseerd en een bedrag van € 64.428,72 ten laste van Favini Apeldoorn. Fortis maakt aanspraak op deze bedragen op grond van het bepaalde in art. 4.14 en 4.16 van de overeenkomst van factoring. Het gaat hier om gederfd factorloon en gederfde rente.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curatoren alsnog toegewezen. Daartoe overwoog het onder meer als volgt.

Het gaat in dit geding om de vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op voldoening van loon en rente kan verhalen op de door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden (rov. 4.2.1). De kern van de zaak is gelegen in de vraag of Fortis haar aanspraak mede kan verhalen op de - op de factorrekeningen gedane - betalingen van de verpande debiteuren (rov. 4.2.2).

Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o. 3.4). Nu de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden. (rov. 4.3.2)

Fortis heeft nog gesteld dat haar vordering berust op een contractueel beding dat dateert van vóór de faillissementen en daarom op de voet van art. 53 Fw kan worden verrekend. Bij die stelling miskent Fortis echter dat het te dezen niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw (zie r.o. 4.2.2). Voor zover Fortis met deze stelling - in weerwil van haar erkenning dat die vordering een toekomstige vordering was (mem. v. antw. 18 en 19) die tijdens de faillissementen is ontstaan - zou willen betogen dat haar vordering moet worden beschouwd als een vóór de faillissementsdata ontstane vordering, moet die stelling eveneens worden verworpen. Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen. Het feit dat in - het in de onderhavige situatie niet van toepassing zijnde - art. 53 Fw de verrekeningsmogelijkheid in het geval van faillissement mede wordt gegeven voor vorderingen "die voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht" geeft juist blijk van het tegendeel. De vraag óf de vordering van Fortis zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven. (rov. 4.3.3)

3.6 De beantwoording van de kernvraag, toegespitst zoals hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 is vermeld, dient plaats te vinden met inachtneming van het volgende.

(a) Verrekening op de voet van art. 53 Fw is niet mogelijk indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in rechtshandelingen van derden die na de faillietverklaring zijn verricht, zoals betaling door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie onder meer HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976/249 (Postgiro) en HR 15 april 1994, LJN ZC1335, NJ 1994/607 (Verhagen q.q./INB).

(b) Uit HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996/471 (Mulder q.q./CLBN) volgt evenwel dat een bankinstelling zich mag beroepen op verrekening op de voet van art. 53 Fw ter zake van girale betalingen die op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar zijn gedaan en die zijn ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Deze uitzondering geldt ook bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 2.428,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.