Hoge Raad, 01-07-2014, ECLI:NL:HR:2014:1569, 13/04699

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. hij in de periode van 1 juni 2010 tot en met 30 juni 2010 te Tilburg en Kerkdriel en Meer (België), tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van amfetamine, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen

- voorwerpen en vervoermiddelen en stoffen voorhanden heeft gehad waarvan hij,

verdachte, en zijn mededaders wisten dat zij bestemd waren tot het plegen van die delicten;

immers hebben verdachte en zijn mededaders toen en daar:

- grondstoffen en hardware bestemd voor de productie van amfetamine, voorhanden en aanwezig gehad;

- ruimten ter beschikking gehad.

2. hij in de periode van 1 juni 2010 tot en met 30 juni 2010 te Meer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine heeft bereid, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

3. hij in de periode van 1 juni 2010 tot en met 30 juni 2010 te Kerkdriel, opzettelijk een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine aanwezig heeft gehad, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

4. hij op 30 juni 2010 te Kerkdriel een wapen van categorie III, te weten een pistool, en munitie van categorie III, te weten meerdere patronen, voorhanden heeft gehad."

In de bestreden uitspraak heeft het Hof het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat tijdens het onderzoek tegen de verdachte gebruik is gemaakt van een niet wettelijk geregeld dwangmiddel, de zogenaamde stille sms, stealth sms of stealth ping. Daardoor zou op intensieve en stelselmatige wijze inbreuk zijn gemaakt op diens privacy. Volgens de verdediging zou dit moeten leiden tot uitsluiting van het onmiddellijk of middellijk hieruit verkregen bewijs. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. In het tegen de verdachte uitgevoerde opsporingsonderzoek is, met toestemming van de officier van justitie, een aantal malen gebruik gemaakt van stille sms. Daartoe is, voor zover kon worden vastgesteld, verspreid over vijf dagen een aantal van in totaal 91 sms-berichten gezonden naar een telefoontoestel waarvan werd aangenomen dat het door de verdachte werd gebruikt. Door toepassing van bijzondere software wist men te bereiken dat dit telefoontoestel bij ontvangst van het sms-bericht, zonder dat het voor de houder van het toestel zichtbaar was, contact maakte met het telecommunicatienetwerk. Vervolgens kon, door na te gaan met welke zendmast het telefoontoestel contact maakte, globaal worden vastgesteld waar het zich bevond. Vooropgesteld dat het toestel door de verdachte werd gedragen, zou daarmee ook diens verblijfplaats globaal kunnen worden gelokaliseerd. Op deze wijze hoopte men een draaiend amfetaminelaboratorium te kunnen opsporen. Dat is uiteindelijk ook gelukt.

De eerste vraag die beantwoord moet worden is, of op deze wijze in betekenende mate inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de persoon, die het telefoontoestel bij zich heeft waarnaar de stille sms wordt gezonden. Het hof meent dat deze vraag in het onderhavige geval ontkennend dient te worden beantwoord. Wanneer wordt aangenomen dat inderdaad vijf dagen lang, gedurende een periode van tussen zes en twaalf uur, om het half uur door het verzenden van een stille sms globaal is vastgesteld waar het betreffende telefoontoestel zich bevond, werd daardoor een slechts zo beperkt beeld verkregen van de bewegingen van de persoon, die de telefoon droeg, dat van een betekenende inbreuk op diens privacy geen sprake was. Dit wordt naar het oordeel van het hof niet anders, wanneer een en ander geschiedt in combinatie met de inzet van andere dwangmiddelen die de persoonlijke levenssfeer raken, zoals observatie en het opnemen van communicatie, wanneer die inzet door de vereiste wettelijke bevelen en machtigingen is gedekt.Het hof stelt daarom vast dat de inzet van stille sms, in een mate als boven beschreven, geen afzonderlijke wettelijke regeling behoeft om rechtmatig te kunnen zijn. Dit is wellicht anders wanneer, zoals technisch mogelijk lijkt, de frequentie van verzending sterk wordt opgevoerd. De verdediging heeft aangevoerd dat ook de (naar het hof aanneemt: gelijktijdige) inzet van een IMSI-catcher tot een ander oordeel zou moeten leiden. Hieraan kan voorbij worden gegaan nu gelijktijdige inzet van een dergelijk hulpmiddel niet aannemelijk is geworden.

Volledigheidshalve merkt het hof op dat het gebruik van stille sms geen bijzondere risico's oproept voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, zodat ook dit geen reden is om daarvoor een bijzondere wettelijke grondslag te vergen.

De volgende vraag is, of het gebruik van stille sms niet onder één van de reeds wettelijk erkende dwangmiddelen moet worden gebracht, en daarom dient te voldoen aan de in verband daarmee gestelde voorwaarden.

Wordt het gebruik van stille sms wellicht gedekt door een bevel tot stelselmatige observatie als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering, dan wel door een bevel als bedoeld in artikel 126m of 126n van het Wetboek van Strafvordering (opnemen van communicatie respectievelijk verstrekking van gegevens over een gebruiker van een communicatiedienst)? Het hof beantwoordt ook deze vraag in ontkennende zin. Artikel 126n biedt voor deze veronderstelling geen enkel aanknopingspunt. In artikel 126m wordt weliswaar gesproken van een technisch hulpmiddel, maar daarbij wordt uitsluitend gedoeld op een technisch hulpmiddel waarmee communicatie wordt opgenomen. Dat is hier niet aan de orde. Bij het technische hulpmiddel, waarvan sprake is in artikel 126g lid 3, en dat wordt ingezet ter ondersteuning van stelselmatige observatie, moet blijkens de wetsgeschiedenis in het bijzonder worden gedacht aan peilzenders, peilbakens en camera's. Anders dan de verdediging meent het hof dat het gebruik van stille sms, in elk geval voor zover dit een beperkte frequentie heeft, de ontvangende telefoon niet tot een peilbaken maakt. De opvatting dat bij technische hulpmiddelen, in de zin van dit voorschrift, alleen moet worden gedacht aan daartoe binnen het justitiële apparaat bestemde technische apparatuur wordt ondersteund door de in artikel 126ee van het Wetboek van Strafvordering gestelde eis, dat zij moeten voldoen aan bij algemene maatregel van bestuur gestelde regels. Daarvan kan immers bij een willekeurig telefoontoestel geen sprake zijn. Anders dan de verdediging meent het hof dat ook de technische ontwikkeling er niet toe kan leiden dat het begrip 'technische hulpmiddelen' wordt uitgebreid tot een heel andere categorie dan kennelijk door de wetgever is beoogd.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat stille sms zelf, noch de daarbij ingezette apparatuur, kan worden opgevat als een 'technisch hulpmiddel' in de zin van het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Dit Besluit kan daarop niet van toepassing zijn omdat, zoals hierboven overwogen, geen sprake is van een technisch hulpmiddel als bedoeld in de voorschriften, genoemd in artikel 126ee aanhef en onder a van het Wetboek van Strafvordering. Het gebruik van stille sms kan ook taalkundig niet worden aangemerkt als de inzet van een technisch hulpmiddel, maar moet veeleer worden gezien als een (niet wettelijke geregelde) opsporingsmethode.

Door de verdediging is gesuggereerd dat de rechter-commissaris, toen hem om machtiging werd gevraagd voor toepassing van het dwangmiddel, omschreven in artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering, of op enig moment nadat hij deze machtiging had verleend, op de hoogte had moeten worden gebracht van de inzet van stille sms, zodat hij haar bij zijn oordeelsvorming had kunnen betrekken. Daardoor zou onder meer kunnen worden voorkomen dat de afgegeven tapmachtiging werd gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij was verleend. Dit is echter een eis die in de wet niet valt terug te vinden en ook niet op ongeschreven regels kan worden gebaseerd.

De derde vraag, die naar het oordeel van het hof dient te worden beantwoord, is of stille sms in het onderhavige geval wellicht op zodanige wijze is gebruikt dat inbreuk werd gemaakt op de regels van een eerlijk proces. Niet kon worden vastgesteld of de inzet berustte op een tevoren opgesteld en van waarborgen voorzien plan. Er bestond weliswaar een door de politie ontwikkeld en ter terechtzitting in hoger beroep door de advocaat-generaal overgelegd 'GSM-Concept', maar kennelijk ging het hier niet om een voldragen protocol en dit Concept blijkt ook niet volledig te zijn gevolgd.

De inzet van stille sms is daarentegen - overigens ook weer in afwijking van het 'GSMplan'- wel tevoren besproken met en goedgekeurd door de ter zake bevoegde officier van justitie. Van de inzet is bovendien bij proces-verbaal melding gemaakt. Naar het oordeel van het hof zijn dit dwingende voorwaarden, waarvan niet afgeweken mag worden. Doordat uitgangspunt is, dat de inzet van stille sms door de verdachte niet wordt bemerkt, behoefde niet te worden gevreesd dat hij daardoor tot strafbare feiten zou worden gebracht waarop zijn opzet niet was gericht. Voor zover de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in het geding was, waren maatregelen getroffen om de inbreuk daarop zo gering mogelijk te houden, door beperking van het aantal verzonden sms-berichten.

De verdediging heeft zich echter op het standpunt gesteld dat niet was voldaan aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Anders dan de verdediging meent waren naar het oordeel van het hof voldoende zwaarwegende opsporingsbelangen in het geding, te weten het lokaliseren van een draaiend amfetaminelaboratorium. Gelet op de bedreiging voor de volksgezondheid, die uitgaat van het ongecontroleerd op de markt brengen van amfetamine, en de gevaren voor omwonenden, die een illegaal amfetaminelaboratorium kan opleveren, was het lokaliseren van dit laboratorium dringend geboden. Het gebruik van stille sms was onder de gegeven omstandigheden bovendien passend, in die zin dat geen opsporingsmiddel voorhanden was dat meer kans op slagen bood.

Ambtshalve stelt het hof evenwel vast dat de wijze van verslaglegging ernstig te wensen overliet. Het aanvankelijk opgemaakte proces-verbaal wekt op zijn minst de indruk dat slechts een enkele maal een stille sms werd verzonden; de werkelijkheid was anders. Slechts door de inspanning van de verdediging kon worden achterhaald in welke mate van stille sms gebruik is gemaakt. Ook van het voorafgaand overleg met en de toestemming van de officier van justitie - zoals gezegd, naar het oordeel van het hof dwingende eisen - is pas gebleken uit een brief van 30 januari 2013, die het hof eerst kort voor sluiting van het onderzoek ter terechtzitting bereikte. Deze onvolledige verslaglegging brengt mee dat de inzet van de betreffende opsporingsmethode aanvankelijk onvoldoende toetsbaar was. Het hof is echter van oordeel dat aan deze gebreken geen consequenties behoeven te worden verbonden, nu uiteindelijk voldoende duidelijkheid over de inzet van de onderhavige methode is verkregen. Van inbreuk op het recht op een eerlijk proces is (uiteindelijk) dan ook geen sprake geweest."