Parket bij de Hoge Raad, 25-03-1983, AD5666 AM7339, 12.118, 12.119

Mr. Mok.

Conclusie inzake:

DE STAAT DER NEDERLANDEN

tegen

(1) LANDELIJKE SPECIALISTEN VERENIGING

en 4 anderen

en tegen

(2) KONINKLIJKE NOTARIËLE BROEDERSCHAP

en 7 anderen.

Edelhoogachtbaar college,

In het kader van het zogenaamde prijs-/inkomensbeleid hebben de minister van Economische Zaken en de staatssecretaris van Volksgezondheid en Milieuhygiëne op 30 september 1980 een prijzenbeschikking vastgesteld, die een wijziging inhield van de toen geldende Prijzenbeschikking medische hulp aan particuliere patiënten 1980. De beschikking van 30 september (Stcrt. van dezelfde

datum, nr. 189) hield voorschriften in tot vaststelling van maximumprijzen voor verrichtingen van medische specialisten. De beschikking is vervangen door een verbeterde versie op 15 oktober 1980 (Stcrt. van dezelfde datum nr. 200).

Tegen deze beschikkingen hebben de Landelijke Specialisten Vereniging (L.S.V.) en een viertal individuele medische specialisten, verweerders in cassatie, een kort geding aangespannen bij de president van de rechtbank in Den Haag. Bij vonnis van 7 november 1980 (N.J. 1980, 606) heeft de president beide prijzenbeschikkingen buiten werking gesteld.

Op 1 augustus 1980 (Stcrt. nr. 147) hadden de minister van Economische Zaken en zijn ambtgenoot van Justitie een beschikking vastgesteld tot wijziging van toen geldende Prijzenbeschikking Notarissen 1980. Bij die wijzigingsbeschikking hebben de bewindslieden, wederom in het kader van het zogenaamde prijs-/inkomensbeleid, maxima vastgesteld voor de tarieven van bepaalde door notarissen verrichte diensten. Tegen die beschikking hebben de Koninklijke Notariële Broederschap (K.N.B.) en enkele notarissen oorspronkelijk bij de Haagse rechtbank een procedure op verkorte termijn aanhangig gemaakt, waarbij zij o.m. een verklaring voor recht vorderden dat de beschikking in strijd met de wet (namelijk de Prijzenwet, waarop de beschikking berustte) en onverbindend was. Naderhand hebben dezelfde eisers een vordering in kort geding voor de president van die rechtbank ingesteld en de verkorte termijn-procedure is toen stilgelegd.Op dit kort geding heeft de president, bij vonnis van 28 november 1980, de bedoelde prijzenbeschikking buiten werking gesteld.

Tegen beide vonnissen in kort geding heeft de Staat beroep ingesteld.Het gerechtshof in Den Haag heeft, bij arresten van 13 maart 1982, de vonnissen van de president van de rechtbank bekrachtigd. Vervolgens heeft de Staat tegen beide arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld.De rechtsoverwegingen van het hof in de twee arresten zijn in grote trekken gelijkluidend en hetzelfde geldt voor de daartegen gerichte cassatiemiddelen. De namens geïntimeerden in cassatie bij pleitnotities voorgedragen verweren zijn in aanzienlijke mate complementair; zij verwijzen ook over en weer naar elkaar. In verband daarmede leek het mij zinvol beide zaken in één conclusie te behandelen.

In het afgelopen decennium heeft de gedachte postgevat dat de overheid een alle inkomenscategorieën omvattend inkomensbeleid zou moeten kunnen voeren ¹). Met betrekking tot de inkomens van zelfstandigen, waaronder beoefenaren van sommige vrije beroepen, is de regering ertoe overgegaan maatregelen te nemen, gebaseerd op de in 1961 tot stand gekomen Prijzenwet ²).

In de onderhavige zaken is de vraag aan de orde gesteld of op grond van de Prijzenwet maatregelen van structurele aard mogen worden getroffen. Die vraag heeft de president van de Haagse rechtbank ontkennend beantwoord.

De regering heeft daarop besloten een voorstel tot wetswijziging aanhangig te maken, dat hoofdzakelijk daarin bestond dat aan het criterium van artikel 2, lid 1, Prijzenwet (“dat (…..) het algemeen sociaal-economisch belang het nemen van zodanige maatregel vereist”) een tweede, inkomenspolitiek, criterium toe te voegen. Over dit voornemen heeft de Raad van State een krachtig afwijzend advies ³) uitgebracht, dat hierna nog ter sprake zal komen.

Daarop heeft de Regering een ander wetsontwerp opgesteld, dat ten slotte geleid heeft tot de Wet van 22 mei 1981 (Stb. 423), houdende Tijdelijke Wet normering inkomens vrije-beroepsbeoefenaars. Bij die wet is ook de Prijzenwet gewijzigd. Uiteraard gaat het in de onderhavige procedures om de versie van de Prijzenwet die in 1980 van kracht was.

Niet alleen om deze laatste reden hebben deze procedures thans nog belang. In de eerste plaats geldt de Tijdelijke Wet slechts voor beoefenaren van vrije beroepen (alsmede voor “degene wiens positie in belangrijke mate met die van de vrije-beroepsbeoefenaar overeenkomt” – artikel 1, lid 1).

De problematiek waarom het hier gaat kan zich echter ook bij anderen dan beoefenaren van een vrij beroep, en dan degenen die daarmede op één lijn te stellen zijn, voordoen. In de tweede plaats heeft de wet, zoals de naam al zegt, een tijdelijk karakter. Zij geldt slechts tot en met het jaar 1985.

Die tijdelijkheid hing samen met het voornemen een raamwet op de inkomensvorming tot stand te brengen. Wat er na 1985 zal gebeuren is in hoge mate onzeker ⁴).

De Prijzenwet kan worden gekarakteriseerd als een instrumentenwet, dat wil zeggen een wet die de overheid instrumenten verschaft om op een bepaald gebied beleid te voeren ⁵) Het voornaamste instrument is de prijzenbeschikking, waarbij de bewindslieden kunnen verbieden diensten te verrichten of goederen te leveren tegen hogere dan door hen aan te geven prijzen. Zo’n maatregel wordt in de wet (artikel 2, leden 4 tot en met 7) “beschikking” genoemd, maar is geen beschikking volgens de omschrijving van artikel 2 van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen. De prijsmaatregel richt zich namelijk tot een ieder die daarvoor in aanmerking komt en is dus in beginsel een besluit van algemene strekking.

De Prijzenwet draagt de administratieve rechtspraak op aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Beroep kan uitsluitend worden ingesteld (artikel 7, lid 1) tegen een ministerieel besluit tot verlening van een ontheffing onder beperkingen of voorschriften, dan wel tot weigering van een ontheffing. Tegen een prijzenbeschikking zelf staat dus geen beroep op de administratieve rechter open, hetgeen in overeenstemming is met een vaste stelregel van het Nederlandse recht, die ook tot uitdrukking komt in het al genoemde artikel 2 van de Wet A.R.O.B. Ik voeg hier aan toe dat het C.B.B. weleens heeft aanvaard dat in het kader van een beroep tegen een besluit inzake een verzoek om ontheffing, de onwettigheid van de prijzenbeschikking zelf exceptioneel wordt ingeroepen⁶).

4.1. De bevoegdheid van de burgerlijke rechter.

De vraag waar het hier om gaat is door de landsadvocaat als volgt geformuleerd: “Mag de burgerlijke rechter en meer in het bijzonder de burgerlijke rechter in kort geding een algemeen verbindend voorschrift buiten werking stellen (…..)?”

Dat de rechter wettelijke voorschriften, die in strijd met een hogere regeling zijn, onverbindend mag verklaren, wordt algemeen aangenomen ⁸).

Een uitzondering geldt alleen voor de beoordeling van de grondwettigheid van wetten in formele zin en van verdragen, waartoe de Grondwet (artikel 120) de rechter de bevoegdheid uitdrukkelijk ontzegt⁹).

Uit de omstandigheid dat de rechter in voorkomend geval een wettelijke regeling (niet vervat in een wet in formele zin) onverbindend mag verklaren, volgt niet zonder meer dat men zich tot de burgerlijke rechter kan wenden om zo’n voorschrift buiten werking te stellen (c.q. te vernietigen, te schorsen, dan wel een bevel tot schorsing of intrekking te geven). De landsadvocaat meent dat de burgerlijke rechter daartoe de bevoegdheid mist, juist omdat tegen een wettelijk voorschrift ook geen rechtstreeks beroep op de administratieve rechter openstaat:

“de Staat is derhalve van oordeel dat wat te gelden heeft voor het terrein dat bestreken wordt door de wet A.R.O.B., de Ambtenarenwet en de Wet A.R.B.O. evenzeer te gelden heeft voor een burgerlijk geding: nu het de Afdeling rechtspraak, de ambtenarenrechter en het College van Beroep voor het bedrijfsleven niet vrijstaat om een algemeen verbindend voorschrift te vernietigen, mag de burgerlijke rechter zo’n voorschrift ook niet buiten werking stellen (…..)”.

Sedert het arrest-Noordwijkerhout/[…] (H.R. 31 december 1915, N.J. 1916, 407) wordt aangenomen dat beslissend voor de bevoegdheid van de burgerlijke rechter, op grond van artikel 2 van de Wet R.O., het voorwerp van het geschil is, dus de aard van het recht waarin de eiser vraagt te worden beschermd. Indien een onrechtmatige daad gesteld wordt, is de rechterlijke macht bevoegd tot kennisneming van het geschil, ongeacht de vraag of een onrechtmatige daad aanwezig is ¹⁰).

Deze regel lijdt uitzondering, indien er een speciale rechtsgang is. Wij zagen reeds dat tegen een prijzenbeschikking geen rechtstreeks beroep op de administratieve rechter open staat. De mogelijkheid van een onwettigheidsexceptie, zoals ingeroepen in de reeds genoemde zaak-Het Zilveren Kruis, kan reeds wegens haar exceptioneel karakter niet als een speciale rechtsgang worden aangemerkt. Deze weg is bovendien omslachtig: een belanghebbende moet eerst een ontheffing vragen. Beroepsrecht heeft hij slechts indien zijn verzoek niet volledig en onvoorwaardelijk wordt toegewezen. Is beroep mogelijk, dan kan de procedure lang duren. En zelfs indien het C.B.B. ten slotte tot de bevinding komt dat het basisbesluit (de prijzenbeschikking) onverbindend was, dan werkt dit in beginsel slechts t.a.v. degene die het beroep had ingesteld.

Inderdaad kan men, zoals de landsadvocaat betoogt, de verbindendheid van een prijzenbeschikking ook door de strafrechter laten toetsen. Het hof heeft er in de bestreden arresten reeds op gewezen dat een beslissing van de strafrechter lang op zich kan laten wachten, mede gelet op het feit dat de belanghebbenden een vervolging niet zelf kunnen uitlokken ¹¹). Ik voeg daaraan toe dat men van justitiabelen ook niet mag eisen dat zij zich in dit soort zaken verlaten op de rechtsbescherming die de strafrechter kan bieden. Zij mogen immers wel rekening houden met de kans dat, in strijd met hun verwachting, de opvatting van de Staat toch juist blijkt te zijn. In dat geval eindigt de zaak met veroordeling wegens misdrijf ¹²).

De bevoegdheid van de burgerlijke rechter om de gestelde onrechtmatigheid van een algemeen verbindend voorschrift (geen wet in formele zin) te onderzoeken vult de lacune in de rechtsbescherming, waarop reeds gewezen is door Samkalden in zijn preadvies voor de Vereniging voor Administratief Recht in 1960 (i.h.b. p. 52 e.v.). Samkalden noemde toen ook juist het voorbeeld van de Prijzenwet en wees op de betrekkelijk willekeurige aard van de algemene strekking als onderscheidend criterium. De overheid kan ook maximumprijzen voorschrijven op grond van de Wet economische mededinging ¹³), maar dan zijn de geadresseerden met name genoemd, zodat er geen sprake is van algemene strekking en de geadresseerden tegen de beschikking in beroep kunnen gaan bij het C.B.B. Een prijzenbeschikking krachtens de Prijzenwet richt zich tot een ieder die een bepaalde dienst verricht of een bepaald goed te koop of te huur aanbiedt. Juist in deze zaken ziet men dat de hier bedoelde onderscheiding nogal formeel is, want de medische specialisten en notarissen tot wie de beschikkingen zich richtten, waren allen met name bekend. J.A. Borman heeft er in zijn preadvies voor de N.J.V. in 1981 (p. 24) op gewezen dat de opdracht tot regelgeving in een aantal gevallen (waarbij hij de Prijzenwet met name noemt) niet zozeer een door de formele wetgever afstaan van regelmacht is, als wel een bewuste bewerktuiging van bestuursorganen. In zo’n geval vervliegt het verschil met de beschikkingsbevoegdheid en dat maakt de uitsluiting van beroep op de rechter minder aanvaardbaar ¹⁴).

Er zijn overigens precedenten. Dat algemeen verbindende voorschriften (wetgeving in materiële zin) een onrechtmatige daad kunnen opleveren werd uitgemaakt bij het in noot 14 al genoemde tweede pocketboeken-arrest.

Bekend is verder het vonnis van de president van de Haagse rechtbank (dezelfde die in de onderhavige zaken in eerste instantie is opgetreden) in de zaak van de beginsalarissen van leraren-academici: 3 oktober 1977, N.J. 1978, 170, m.n. M. Scheltema, A.B. 1977, 377, m.n. J.R. Stellinga.

De president beval de Staat daar er voor zorg te dragen dat zijn organen zich ervan zouden onthouden een voordracht te doen tot het tot stand brengen van een Koninklijk besluit tot wijziging van het Rechtspositiebesluit V.W.O., voordat daarover op de gebruikelijke wijze overleg was gepleegd. Het vonnis vond bij annotator Scheltema steun, bij annotator Stellinga bestrijding, dit laatste op nogal formele gronden.

Vermelding verdient voorts het vonnis van de president van de Rotterdamse rechtbank inzake de Woonruimteverordening van de gemeente Rotterdam (30 september 1980, N.J. 1980, 560). Daarin werd in kort geding een gemeenteverordening in strijd met een hogere regeling geacht. Tenslotte noem ik het recente arrest H.R. 4 februari 1983, R.v.d.W. 1983, 47, waarin uw Raad heeft erkend dat een gemeenteraadsbesluit van algemene strekking (daar géén wetgeving in materiële zin) een onrechtmatige daad kan opleveren.

Het overzicht is niet compleet, maar ik meen toch dat het voldoende duidelijk maakt dat de stelling van de Staat, volgens welke de burgerlijke rechter niet bevoegd is om te oordelen over de rechtmatigheid van besluiten van algemene strekking, althans van wetgeving in materiële zin, ingaat tegen de ontwikkeling van de rechtspraak inzake rechtsbescherming en overigens geen steun vindt in enige rechtsregel.

In het in noot 3 genoemde advies lijkt ook de Raad van State ervan uit te gaan, dat de burgerlijke rechter in zaken als deze bevoegd is. Na (sub 1) vastgesteld te hebben dat het wetsontwerp, waar het advies betrekking op heeft, beoogt de onzekerheid weg te nemen die is ontstaan na het vonnis van de president van de Haagse rechtbank van 7 november inzake de medische specialisten, zegt de Raad (sub 5, slot) het een verstandig beleid te achten “niet nogmaals te riskeren, dat de rechter moet oordelen, dat een prijzenbeschikking geen steun in de wet kan vinden”.

4.2. Kort geding en bodemprocedure.

Ik meen voorbij te mogen gaan aan de discussie over de basis van de bevoegdheid van de kort geding-rechter ¹⁵). Stellinga heeft in zijn noot in A.B. onder het al genoemde vonnis van de Haagse president inzake de leraren-academici nog wel een poging gedaan de kort geding-rechter terug “in zijn hokje” ¹⁶) te jagen, maar hij geeft zelf toe daarmee tegen de lijn van de jurisprudentie in te gaan en hij heeft, bij mijn weten, ook geen bijval gekregen. Ik zou menen dat, wanneer de burgerlijke rechter in het algemeen op grond van artikel 2 Wet R.O. bevoegd is (hetgeen meebrengt dat geen wettelijke uitzondering van kracht is 16a) ), de rechter in kort geding dat ook is, mits uiteraard uit hoofde van overwijlde spoed een onmiddellijke voorziening wordt vereist ¹⁷). Dat laatste is in de onderhavige zaken echter niet bestreden.

Een andere vraag is of de aard van de gegeven voorziening juist is. Men moet zich in de eerste plaats afvragen wat met “buitenwerkingstelling” bedoeld is. Pleiters aan beide zijden hebben verondersteld dat wij hier te doen hebben met een variant van de uit het administratieve recht bekende schorsing.

Inderdaad duidt de term “buitenwerkingstelling” op een ingreep van in beginsel tijdelijke aard. Dit past bij de opvatting volgens welke de overwijlde voorziening bij voorraad van artikel 289 Rv. een voorlopige voorziening is (president rechtbank Den Haag 6 maart 1974, A.B. 1974, 139).

De strekking van buitenwerkingstelling lijkt mij te zijn dat de desbetreffende ministeriële beschikkingen (althans t.o.v. de eisers in prima – zie hierna onder 4.3.) geen effect meer sorteert. De betrokken specialisten en notarissen waren niet strafbaar, wanneer zij hogere dan in de prijsmaatregel toegelaten prijzen berekenden, terwijl zulke prijzen in overeenkomsten met cliënten civielrechtelijk geldig waren.

Met een dergelijke maatregel heeft de president aansluiting gevonden bij hetgeen Van Nispen ¹⁸) uit de rechtspraak afleidt. Algemeen wordt overigens aangenomen dat de rechter in kort geding een grote vrijheid heeft om die ordemaatregelen te treffen, die hem het meest geschikt lijken¹⁹).

4.3. De werking van de rechterlijke uitspraken.

De Staat stelt voorts dat de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan hogere regelingen niet verder reikt dan het concrete aan de rechter voorgelegde geval. Daarbij wordt in het bijzonder gewezen op het (fiscale) arrest H.R. 25 februari 1953, B.N.B. 1953/107, m.n. Toebes, A.B. 1953, 492, m.n. Sinninghe Damsté. In dat arrest heeft uw Raad overwogen (B.N.B., p. 277, r. 30.37):

“dat de betekenis van het (…..) vermelde arrest van de Hoge Raad (een eerder arrest, waarbij een gemeenteverordening onverbindend werd geacht) geenszins is – en ook niet kan zijn – dat op grond van de door de Hoge Raad aangenomen ongeldigheid van de verordening (…..) aan deze elke rechtskracht wordt ontnomen, maar alleen dat voor de beoordeling van het in het onderhavige proces aan het oordeel van de rechter onderworpen geschil op de verordening als ongeldig in dat geval geen beroep kon worden gedaan”.

Een rechterlijke uitspraak, ook indien deze de onverbindendheid (of ongeldigheid) van een wettelijk voorschrift constateert, heeft geen werking erga omnes.

Dat volgt uit artikel 12 Wet A.B. De betekenis van deze beperking is juist bij onverbindendverklaringen beperkt, omdat men mag aannemen dat de rechter in elke volgende zaak, waarbij een andere justitiabele partij is, maar de feiten overigens identiek zijn, tot dezelfde beslissing zal komen ²⁰).

Een onverbindendverklaring en daarop gelijkende voorziening zal daardoor in feite wel in sterke mate een erga omnes-effect hebben, maar formeel is dat niet het geval.

Het hof is in een van zijn bestreden arresten, namelijk dat inzake de medische specialisten, uitdrukkelijk van dezelfde opvatting uitgegaan.

Aan het eind van r.o. 6 van dat arrest overweegt het “dat de beslissing van de president slechts geldt tussen partijen en derhalve niet jegens de huisartsen.”

Ten overvloede merk ik nog op dat, wanneer men aanneemt dat de verenigingen mede namens hun leden zijn opgetreden, in deze zaken het praktische belang van de hier behandelde vraag niet groot is. Naar ik meen te weten zijn op drie na alle notarissen in Nederland bij de K.N.B. aangesloten. In het geval van de medische specialisten is het aansluitingspercentage lager, maar ook daar gaat het om een grote meerderheid.

4.4. De collectieve acties.

Over de vraag of collectiviteiten als partij, en met name als eiser, in een proces kunnen optreden, kan men niet alleen oraties, maar zelfs proefschriften schrijven, en dat is dan ook gebeurd ²¹). Ik zal mij niet wagen aan samenvattingen van, of commentaren op het aldaar betoogde, te minder omdat deze zaken daartoe naar mijn oordeel weinig aanleiding geven.

In de thans behandelde zaken zijn (rechtspersoonlijkheid bezittende) verenigingen als oorspronkelijk eiser opgetreden, maar daarnaast zijn (ik veronderstel: voor alle zekerheid) ook individuele leden van die verenigingen eiser geweest ²²). De door de Staat in appel naar voren gebrachte grieven tegen het feit dat de president de beide verenigingen had ontvangen, zijn door het hof in beide arresten op feitelijke gronden afgewezen. Het hof heeft gemotiveerd beslist dat de beide verenigingen voldoende belang hadden om tegen de prijsvoorschriften een voorziening in kort geding te kunnen vragen. De door het hof gegeven motivering hield in dat tussen de overheid en de beide verenigingen geregeld overleg over de prijsmaatregelen was gevoerd (hetgeen, voeg ik hieraan toe, de Wet, namelijk artikel 2, lid 7, voorschrijft).

Met de aangevochten beschikkingen was de regering van de opvattingen van beide verenigingen afgeweken. Ik meen dat die motivering de gegeven beslissing kan dragen, zodat deze daarmee in cassatie onaantastbaar is.

Het hof heeft voorts overwogen dat het rekening hield “met het feit dat het noch in het belang van de Staat noch in het belang van een goede rechtspleging zou zijn, wanneer allerhande individuele medische specialisten (c.q. notarissen) hieromtrent eigen procedures aanhangig zouden maken, waartoe het standpunt van de Staat zou kunnen leiden.” Het hiertegen door de Staat in cassatie gemaakte bezwaar mist doel, omdat het overwegingen ten overvloede betreft, waarop de gegeven beslissingen niet steunen.

Nu feitelijk is vastgesteld dat de verenigingen een voldoende eigen belang hadden om de vorderingen in te stellen, kan voorts in het midden blijven of zij ook ontvankelijk geacht hadden moeten worden, wanneer zij (slechts) namens niet met name genoemde leden zouden zijn opgetreden. Dat neemt niet weg dat uit de ingestelde vorderingen is af te leiden dat de verenigingen behartiging van belangen van hun leden mede beoogden. Op grond daarvan meen ik dat moet worden aangenomen dat de buitenwerkingstelling van de beschikkingen ook effect had ten aanzien van individuele leden van de beide verenigingen.

5.1. Algemeen sociaal-economisch belang.

Het enige criterium voor het vaststellen van een prijzenmaatregel was destijds dat op de betrokken markt zo hoge prijzen in rekening worden gebracht, dat naar het oordeel van de ministers het algemeen sociaal-economisch belang het nemen van zodanige maatregel vereist. Naar de letter kan economisch structuurbeleid hier even goed ondergebracht worden als conjunctuurbeleid ²³). De term “algemeen sociaal-economisch belang” is echter zo vaag, dat het noodzakelijk is te onderzoeken of de wetgever een nadere clausulering beoogd heeft. Ik wil daartoe allereerst ingaan op de wetsgeschiedenis ²⁴).

In het oorspronkelijk wetsontwerp (artikel 2, lid 1) was sprake van zo hoge prijzen, dat het vragen daarvan naar het oordeel van de minister in strijd is met het algemeen belang. In de m.v.t. ²⁵) was het volgende gesteld:

“(…..) wordt in dit artikel aan de betrokken ministers de bevoegdheid gegeven tot het uitvaardigen van een maximum prijsvoorschrift in die gevallen, waarin blijkt of er gevaar dreigt, dat zodanige hoge prijzen en vergoedingen in rekening worden gebracht, dat deze naar zijn oordeel in strijd zijn met het algemeen economisch belang en zodoende doeleinden van het sociaal-economisch beleid in gevaar worden gebracht.”

Die passage leidde tot vragen in het voorlopig verslag. In antwoord daarop stelde de Regering in de m.v.a. ²⁶).

“dat bedoelde passage uit de memorie van toelichting ertoe strekt nader aan te geven welke betekenis naar de mening van de Regering moet worden gehecht aan de woorden ‘in strijd met het algemeen belang’. De in bedoelde passage aangeduide doeleinden worden stellig door de aangehaalde woorden gedekt. De ondergetekenden erkennen echter, dat die woorden daarnaast nog andere doeleinden kunnen omvatten, welke hier niet in het geding zijn. De door deze leden gewenste beperking wordt naar de mening der ondergetekenden het eenvoudigst bereikt door in artikel 2 te spreken van het algemeen sociaal-economisch belang.

Een hiertoe strekkende wijziging is in de nota van wijzigingen verwerkt.”

In de bij de memorie van antwoord gevoegde (eerste) nota van wijzigingen werd een aanpassing van artikel 2 van het ontwerp voorgesteld, waarop de huidige tekst van dat artikel berust. Door die wijziging van het toepassingscriterium is een verschil ontstaan tussen de Prijzenwet en de Wet economische mededinging. Hierover zei de toenmalige minister van Economische Zaken (De Pous) in de Tweede Kamer ²⁷):

“Ik heb niet gezegd, dat algemeen belang en sociaal-economisch belang hetzelfde inhouden. Integendeel, het sociaal-economisch belang is bepaaldelijk beperkter dan het algemeen belang. Deze beperking is op veler verzoek in het wetsontwerp gekomen. Onder het algemeen belang vallen zowel niet-economische factoren als structurele factoren van economische aard. Ik heb uiteengezet, dat men deze factoren niet kan brengen onder het sociaal-economisch belang. De Regering mag deze Prijzenwet niet hanteren om bepaalde doeleinden van niet-economische aard te bewerkstelligen. Het is dus een middel, dat betrekking heeft op de conjuncturele situatie; er moet derhalve een verband liggen tussen de gekozen prijsmaatregel en de sociaal-economische situatie. (.…..)

Ik heb nog geen antwoord gegeven op de vraag, wanneer de Wet economische mededinging en wanneer de Prijzenwet zal worden toegepast. De achtergrond van deze vraag werd mij duidelijk, toen de geachte afgevaardigde met name vroeg, of er geen neiging zou bestaan om vooral naar de Prijzenwet te grijpen, omdat dit gemakkelijker zou zijn. – Ik geloof niet, dat men dit zo mag stellen. Genoemde wetten dienen verschillende doeleinden. Ik kan mij zelfs voorstellen, dat beide wetten op een bepaald moment worden gehanteerd, enerzijds omdat de conjuncturele situatie eist, dat een inflatoire haard wordt bestreden, terwijl anderzijds op grond van meer structurele overwegingen, van een goed functioneren van onze maatschappelijke orde, ook de Wet economische mededinging moet worden toegepast. De doeleinden van beide wetten zijn verschillend.

Het zal van de concrete situatie afhangen, welke van de beide wetten wordt toegepast; welke van beide wetten men nodig heeft om uiteenlopende doeleinden te realiseren.”

Ik teken hierbij aan dat in feite nooit sprake is geweest van toepassing van de Wet economische mededinging om structurele doeleinden op het gebied van de inkomenspolitiek te verwezenlijken ²⁸). Men kan zich situaties indenken, waarin dat wel denkbaar zou zijn geweest, maar niet als het vrije beroepen betreft, omdat deze wet niet geldt voor mededingingsbeperkingen bij de uitoefening van een vrij beroep, maar alleen tussen “eigenaren van ondernemingen”(art. 1).

Een nadere aanduiding van wat onder “algemeen sociaal-economisch belang” zou moeten worden verstaan was ook reeds te vinden in het verslag van het mondeling overleg, dat de vaste commissie voor economische zaken uit de Tweede Kamer op 12 juli 1960 met de bewindslieden van Economische Zaken had gevoerd. In dat verslag ²⁹) werd een toelichting gevraagd op de uitdrukking “algemeen sociaal-economisch belang” en bovendien werd gevraagd om een vergelijking met het begrip “algemeen belang” dat in het oorspronkelijke wetsontwerp genoemd was. Het antwoord op die vraag luidde:

“onder ‘algemeen sociaal-economisch belang’ wordt – aldus de minister – verstaan het belang van een evenwichtige economische ontwikkeling met een zo hoog mogelijk peil van productiviteit en werkgelegenheid. Bij het begrip ‘evenwichtig’ wordt zowel gedacht aan de (interne) stabiliteit van het prijspeil als aan het (externe) evenwicht op de betalingsbalans.Zoals uit de memorie van toelichting en de memorie van antwoord blijkt, zijn de bevoegdheden, die in dit wetsontwerp aan de Regering worden toegekend, bedoeld als instrumenten van het conjunctuurbeleid. Het begrip ‘algemeen sociaal-economisch belang’ dient dan ook in de eerste plaats te worden gezien als een aanduiding van de doelstellingen van het conjunctuurbeleid. Anderzijds zal bij de bepaling van de mate, waarin en de wijze, waarop een actieve conjunctuurpolitiek wordt gevoerd, steeds rekening moeten worden gehouden met andere doelstellingen van het sociaal-economische beleid, zoals met name de structurele ontwikkeling van onze economie en de verdeling van het nationale inkomen. Ook op deze laatste factoren heeft het begrip ‘algemeen sociaal-economisch belang’ betrekking, namelijk voor zover zij mede bepalend zijn voor de aard van de te voeren conjunctuurpolitiek.

Door het begrip ‘algemeen belang’, zoals dit in het oorspronkelijke ontwerp was opgenomen, te vervangen door ‘algemeen sociaal-economisch belang’, heeft de Regering tot uitdrukking willen brengen, dat de doelstellingen van de Prijzenwet beperkt zijn. Zoals gezegd, zijn de gevraagde bevoegdheden instrumenten van conjunctuurpolitiek en liggen zij derhalve geheel in het sociaal-economische vlak.”

Minister De Pous is hierop tijdens de mondelinge behandeling van het wetsontwerp in de Tweede Kamer nog eens teruggekomen en heeft toen het volgende gezegd ³⁰):

“Zoals ik in mijn eerste gesprek met de vaste commissie reeds heb gesteld bij de beantwoording van vraag 1, betekenen de woorden ‘algemeen sociaal – economisch belang’, dat de onderhavige bevoegdheid een instrument van conjunctuurpolitiek is en derhalve geheel in het sociaal-economisch vlak ligt.Zoals ik bij bedoeld gesprek met de vaste commissie voorts heb gesteld, is de inhoud van de conjunctuurpolitiek geen onveranderlijk gegeven, maar kunnen daarop ook structurele factoren inwerken. Maar in elk geval zal, als het gaat om het uitvaardigen van een prijsvoorschrift, de aanknoping met de op dat moment gevoerde conjunctuurpolitiek aanwezig moeten zijn. Structurele of buiteneconomische – niet economische – overwegingen kunnen als zodanig nimmer leiden tot het uitvaardigen van een maximum prijsvoorschrift op grond van deze wet.”

Ik zou nu menen dat het vooral aankomt op de allerlaatste geciteerde zin. Wanneer structurele overwegingen als zodanig hebben geleid tot het uitvaardigen van een prijsvoorschrift, dan is het criterium “algemeen sociaal-economisch belang”, zoals dat door de wetgever is bedoeld (de minister is door de Kamer niet weersproken) miskend, zodat sprake is van détournement de pouvoir. De subjectivering van het criterium (“naar hun oordeel”) doet daaraan niet af. De ministers kunnen in redelijkheid niet oordelen dat het criterium een betekenis heeft die de wetgever uitdrukkelijk niet heeft beoogd.

5.2. Conjunctureel en structureel.

Namens de Staat is gesteld dat het allesbehalve zeker is, wat nu precies onder de begrippen conjunctureel en structureel moet worden verstaan. Daarbij is ook gewezen op de wijziging in conjunctuurverschijnselen, zoals die sedert de totstandkoming van de wet is opgetreden. Met name is daarbij de aandacht gevestigd op het verschijnsel “stagflatie”, inflatie in combinatie met laagconjuctuur ³¹). De landsadvocaat heeft, verwijzend naar economische handboeken en encyclopedieën, en ook naar de kamerbehandeling van de Prijzenwet, gepoogd het begrip “conjunctureel” nader te omlijnen. Het begrip structureel noemt hij op zich weinig of niets zeggend. Hij meent voorts dat het begrippenpaar conjunctureel/structureel niet geïdentificeerd mag worden met korte termijn/lange termijn.

Dat laatste nu zou ik willen bestrijden. Met conjunctuurbeleid als doelstelling van de toepassing van de Prijzenwet is wel degelijk (mede) bedoeld korte termijn-beleid. Dat blijkt uit artikel 2, lid 5, dat de prijzenbeschikkingen een maximale geldingsduur geeft van één jaar. Weliswaar wordt toelaatbaar geacht om een aflopende prijzenbeschikking door een volgende te doen opvolgen, maar dat doet aan het bedoelde karakter geen afbreuk. Ik merk daarbij op dat stellig in de praktijk geen sprake is van beschikkingen van onbeperkte duur. Een prijsmaatregel neemt doorgaans het prijsniveau op een bepaalde datum, kort voor de inwerkingtreding van de maatregel, tot uitgangspunt (“peilprijs”). In een prijsmaatregel voor bij voorbeeld het jaar 1981 worden zodoende de prijzen aan het eind van 1980 als uitgangspunt genomen. Deze kunnen in theorie worden bevroren, maar meestal is sprake van een calculatievoorschrift: de peilprijs mag met bepaalde factoren worden verhoogd of moet met bepaalde factoren worden verlaagd. Een opvolgende prijsmaatregel voor 1982 betekent niet dat de maatregel die in 1981 gold zonder meer wordt verlengd. Men kiest namelijk steeds een nieuwe peildatum en dus nieuwe peilprijzen.

In dit licht bezien is het begrip structureel wel degelijk duidelijk af te palen. Onder een structurele maatregel in de hier bedoelde zin kan men verstaan een maatregel die bestemd is te gelden voor onbeperkte duur, althans voor (veel)langere duur dan één jaar.

5.3. Gevolgtrekking.

De beide litigieuze prijsmaatregelen strekten in de eerste plaats tot gelijkstelling van de (gemiddelde) inkomens van de medische specialisten en de notarissen aan bepaalde ambtelijke inkomens. De tot uitgangspunt gekozen ambtelijke inkomens werden, rekening houdend met verschillen, zoals in sociale en pensioenvoorzieningen, omgerekend tot zogenaamde norminkomens. Wanneer het gemiddeld inkomen van een groep vrije beroepsbeoefenaren hoger was dan het norminkomen sprak men van een “positieve restpost”. De bedoeling van de prijsvoorschriften was om voor de medische specialisten en de notarissen die positieve restposten in fasen te doen verdwijnen.

Onder conjunctureel prijsbeleid heeft men steeds verstaan het tegengaan van te sterke en ongerechtvaardigde prijsverhogingen en het bewerkstelligen van het doorberekenen van kostenverlagingen. De omschreven “afbouw van positieve restposten” had een andere strekking. Het ging daarbij niet om ontwikkeling van de inkomens, en daarmede van de prijzen voor de verrichte diensten, in de tijd, maar om koppeling met vergelijkbaar geachte ambtelijke inkomens. Zouden deze ambtelijke inkomens, om welke reden ook (nivellering of denivellering) in beginsel blijvend worden verhoogd en verlaagd, dan zouden de inkomens van de vrije beroepsbeoefenaren, die daaraan gekoppeld werden, meegaan, ongeacht eventuele inflatoire ontwikkelingen en de bestrijding daarvan.Het lijkt mij duidelijk dat dergelijke koppelingen niet bedoeld kunnen zijn (en dat is ook nooit gesteld) voor een beperkte periode van ongeveer een jaar. Het ging om in beginsel blijvende maatregelen.

In het geval van de medische specialisten sprak het structurele karakter zo mogelijk nog sterker uit een tweede onderdeel. De regering wilde met de prijsmaatregel (wederom in etappes) afdwingen dat de tarieven voor medische verrichtingen in ziekenhuizen dezelfde zouden worden, ongeacht de verpleegklasse van de patiënt. Het lijkt ondenkbaar – en dat had de regering ook nooit verdedigd – dat men een dergelijke maatregel treft voor een beperkte periode van een jaar, eventueel nog eens enkele malen te verlengen.Om de genoemde redenen meen ik dan ook dat de president van de rechtbank en het hof terecht hebben aangenomen dat de doelstellingen van de litigieuze prijsmaatregelen van structurele aard waren (namelijk het bewerkstelligen van een herverdeling van inkomens).

5.4. H.R. 13 oktober 1981, N.J. 1982, 3.

De landsadvocaat heeft sterk de nadruk gelegd op het hierboven genoemde arrest van de strafkamer van uw Raad, waaruit hij concludeert dat de beslissing over het verenigbaar zijn van inkomenspolitieke prijsmaatregelen met artikel 2 van de Prijzenwet reeds is gevallen en wel in positieve zin.

Het ging in deze strafzaak om de verbindendheid van de Prijzenbeschikking makelaarswerkzaamheden onroerend goed 1979. Ik merk daarbij op dat makelaars door de regering als beoefenaren van vrije beroepen, of als daarmee gelijk te stellen personen, plegen te worden beschouwd. De bedoelde maatregel was, met name in de toelichting daarop, inderdaad geplaatst in het kader van het zogenaamde prijs-/inkomensbeleid voor beoefenaren van vrije beroepen. De inhoud van deze maatregel was echter van geheel andere aard dan die van de prijzenbeschikkingen die hier in het geding zijn. Het ging niet om de aanpassing van de gemiddelde inkomens van de makelaars aan bepaalde ambtelijke inkomens, terwijl evenmin sprake was van een regel die te vergelijken was met de verplichte aanpassing van het klasse-tarief van de medische specialisten. De regering had t.a.v. de makelaars regels gesteld over de doorberekening van advertentiekosten in de makelaarscourtage.

Nu is het juist kenmerkend geweest voor het tot dusverre op grond van de Prijzenwet gevoerde (conjuncturele) prijzenbeleid dat regels zijn gegeven inzake de doorberekening van bepaalde kostenfactoren. Deze regels hebben in de tijd vaak gewisseld, ook voor dezelfde doelgroepen. Als voorbeeld noem ik de doorberekening van de stijging van de loonsom, die soms is uitgesloten, soms is toegelaten, dan weer ten dele is toegelaten. ³²)

Er is dan ook geen sprake van dat een dergelijk voorschrift naar zijn aard bestemd is om voor een langere periode dan een jaar te gelden. De rechtbank had daarin een conjuncturele doelstelling gezien en naar het oordeel van uw Raad terecht:

“5.6. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, heeft de rechtbank kunnen oordelen dat de beschikking haar grondslag kan vinden in artikel 2 Prijzenwet en het aldaar bedoelde begrip ‘algemeen sociaal-economisch belang’, dat – naar de wetsgeschiedenis leert – in de eerste plaats dient te worden gezien als een aanduiding van de doelstellingen van het conjunctuurbeleid, aangezien beperking van de doorberekening van door makelaars gemaakte advertentiekosten mede kan dienen ter ondersteuning van dat conjunctuurbeleid.”

Die overweging acht ik veeleer in overeenstemming met de bestreden opvattingen van de president van de rechtbank en het hof in de onderhavige zaken, dan in strijd daarmee.

5.5. Het oordeel van de Raad van State.

Ik vermeldde reeds dat de Regering kort na de vonnissen van de president van de rechtbank in de onderhavige zaken een wetsvoorstel heeft opgesteld om het toepassingscriterium voor prijsmaatregelen aan te vullen, ten einde ook inkomenspolitieke maatregelen op de Prijzenwet te kunnen baseren en dat de Raad van State daarover negatief heeft geadviseerd3. Aan dit advies ontleen ik nog het volgende:

“uit de parlementaire behandeling van de ontwerp-Prijzenwet komt overtuigend naar voren, dat deze wet uitdrukkelijk is bedoeld als instrument ter handhaving van het conjuncturele evenwicht, indien kosten- of inkomensinflatie dreigt (…..)De ruime bevoegdheden die ingevolge de Prijzenwet aan de ministers zijn toegekend, vinden aldus hun begrenzing in de conjunctuurpolitieke doelstellingen van deze wet. Zij beoogt een optreden van de overheid mogelijk te maken om een prijsontwikkeling tegen te gaan of te voorkomen die de doeleinden van de overheidspolitiek op sociaal en economisch terrein doorkruist en daarmede de nationale welvaart bedreigt. Hoezeer het daarbij gaat om een optreden uit hoofde van conjunctuurpolitieke overwegingen, blijkt ook uit de beperkte geldingsduur van prijsmaatregelen: zij vervallen, behoudens eerdere intrekking, één jaar na inwerkingtreding (artikel 2, vijfde lid).

(…..)

De Raad wijst in dit verband ook op de considerans van de Prijzenwet, welke spreekt over de wenselijkheid maatregelen mogelijk te maken ‘in geval de ontwikkeling der prijzen daartoe aanleiding geeft’.Een dergelijke overweging laat zich moeilijk rijmen met de in de considerans van het onderhavige wetsontwerp uitgesproken wens zeker te stellen dat op basis van de Prijzenwet ‘maatregelen genomen kunnen worden in het belang van aanvaardbare inkomensverhoudingen’.

In het licht van het bovenstaande is het betoogde in de memorie van toelichting bij het onderhavige wetsontwerp over het niet meer relevant zijn van het onderscheid tussen conjunctuurbeleid en structuurbeleid bij inflatiebestrijding weinig overtuigend. Bepalend voor het karakter van de wet is immers niet dat bij de totstandkoming voornamelijk werd gedacht aan inflatoire ontwikkelingen in tijden van hoogconjunctuur, doch dat zij bedoeld was om maximum-prijsvoorschriften mogelijk te maken ten einde een ongewenste prijsontwikkeling op korte termijn te voorkomen of tegen te gaan.

Het in de toelichting (…..) verwoorde uitgangspunt dat niets in de weg staat aan het hanteren van het door de Prijzenwet geboden instrumentarium ten behoeve van het door de Regering gewenste prijs-/inkomensbeleid met betrekking tot beoefenaren van vrije beroepen, alsmede de in de toelichting uitgesproken overtuiging dat letter noch strekking van de wet zich verzet tegen het beleid zoals dat zich tot op heden heeft geëvolueerd, vinden naar het oordeel van de Raad zeker geen steun in de parlementaire geschiedenis van de Prijzenwet (…..)

Naar het oordeel van de Raad is de Prijzenwet geen stevige grondslag voor maatregelen die ertoe strekken de prijzen van diensten structureel op een lager niveau te brengen.

(.....) Uit deze samenhang valt af te leiden, dat de wetgever prijzenbeschikkingen voor ogen heeft gehad die een stijging of een dreigende stijging van de prijzen van alle op bepaalde goederen of diensten zouden tegengaan, totdat – na enige tijd – de omstandigheden zouden toelaten dat de vrije prijsvorming haar werk weer doet.”

Uit de geciteerde passage blijkt mijns inziens dat de Raad van State de opvattingen van de president van de Haagse rechtbank van enkele maanden eerder (die aanleiding gaven tot het aanhangig maken van het wetsvoorstel waarover de Raad moest adviseren) onderschrijft. Dat is des te opmerkelijker, omdat de Raad van State zich, gezien de inhoud van het wetsvoorstel, niet kon baseren op interpretatie van de uitdrukking “algemeen sociaal-economisch belang” en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan.

Zoals uit bovenstaande beschouwingen blijkt, ben ik van oordeel dat geen van de grieven, die in de cassatiemiddelen tegen de arresten van het hof zijn aangevoerd, doel treft.

Mijn conclusie strekt derhalve tot verwerping van beide beroepen.Voorts concludeer ik tot veroordeling van de Staat in de op de voorzieningen gevallen kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,