Parket bij de Hoge Raad, 06-12-1986, AC9347 AG5385 AM9089, 12.546

Mr. Franx

Conclusie inzake:

GEMEENTE HEESCH

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar college,

"Op 22 januari 1977 vroeg [verweerder] aan het College van burgemeester en wethouders van de gemeente een bouwvergunning voor een rundveestal.

Bij brief van 13 juni 1977 verzocht de gemeente [verweerder] een vergoeding te betalen van f. 3.216,--, daarbij stellende:

"Deze vergoeding moet worden voldaan voordat met de bouw wordt begonnen. De procedure van deze regeling is dat de vergoeding berust op een overeenkomst, waarbij de gemeente instemt met de aanleg of de verzwaring van de uitweg en de bouwer zich verplicht de vereiste vergoeding te betalen.

Wij stellen hierbij de vergoeding vast op f. 3.216,--, en verzoeken U bijgaande overeenkomst na ondertekening in tweevoud te retouneren. Tenslotte delen wij U mede dat U met de bouw niet mag aanvangen voordat de betreffende vergoeding is voldaan en de bouwvergunning verleend."

Met voormelde brief werd aan [verweerder] toegezonden een overeenkomst, waarvan de inhoud luidde:

"Overeenkomst ex artikel 1 van de Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen.

komen het navolgende overeen:

Voorts is het hof uitgegaan van de navolgende feitelijke vaststellingen van de rechtbank (arrest hof p. 3-4):

"- dat door de raad van Heesch op 16 november 1976 is vastgesteld de "Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen" (R.O.P.B.);

- dat de aanhef daarvan luidt:

"Overwegende dat artikel 33 van de Algemene Politieverordening voor de gemeente Heesch bepaalt dat het zonder vergunning van Burgemeester en Wethouders niet geoorloofd is een uitweg te maken naar een weg, die aan de gemeente in eigendom toebehoort;

dat het wenselijk is bij voorgenomen verbouwing van het uit te wegen terrein, de vergunning slechts te verlenen indien en nadat tussen de gemeente en de aanvrager op privaatrechtelijke basis een overeenkomst is gesloten tot verkrijging van een vergoeding voor door haar gemaakte of nog te maken kosten bouwrijp maken van de terreinen waarvoor de vergunning wordt gevraagd". - dat overeenkomstig de bepalingen van de R.O.P.B. door Heesch aan [verweerder] werd toegezonden de brief van 13 juni 1977 met bijgesloten overeenkomst van de hierboven weergegeven inhoud;

- dat de raadsman van [verweerder] bij brief van 31 oktober 1979 aan Heesch heeft verzocht over te gaan tot restitutie van het door [verweerder] betaalde bedrag van f. 3.216,--;

- dat burgemeester en wethouders van Heesch dat verzoek hebben afgewezen bij brief van 13 november 1979".

De rechtbank heeft bij vonnis van 24 september 1982 de voren genoemde overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de aanleg of verzwaring van de in het vonnis omschreven uitweg nietig verklaard en de Gemeente veroordeeld aan [verweerder] f. 3.216,-- met rente en kosten te betalen.

De Gemeente ging in hoger beroep. Het hof heeft bij arrest van 7 maart 1984 (B.R. 1984, p. 834) het beroepen vonnis bekrachtigd.

De Gemeente heeft cassatieberoep ingesteld. Zij bestrijdt ’s hofs arrest met de middelen I (onderdelen 1-4), II (onderdelen 1-3), III (onderdelen 1-5) en IV (onderdelen 1, 2 en 3a - c).

Na te hebben vooropgesteld dat partijen hun geschil in volle omvang aan het hof hebben voorgelegd (r.o. 1.1), beslist het hof dat "het bedingen van een vergoeding door de gemeente voor het verlenen van een vergunning tot het maken of veranderen van een uitweg naar een haar in eigendom toebehorende weg" in strijd is met de wet, t.w. art. 14 Wegenwet (r.o. 2.1- 2.3). Derhalve is de "Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen" (R.O.P.B.) onverbindend (r.o. 5.2). Tegen deze beslissingen richt zich middel I.

In r.o. 3.1-3.4 zegt het hof dat de door de Gemeente in het onderhavige geval opgelegde en ontvangen vergoeding moet worden beoordeeld naar de naderhand veranderde rechtsopvattingen dienaangaande, zoals blijkende uit rechtspraak van de Afd. Rechtspraak van de Raad van State (A.R.), zodat het vertrouwen van de Gemeente op HR 2 februari 1966, NJ 1966, 415 (N.J.P.), ARB 1966, 579 (J.R.St.), BR 1966, p. 266, AA 1967, p. 137 (Prins), het Hoogeloon-arrest, rechtens niet wordt beschermd. Hiertegen richten zich de klachten van middel IV.

Het hof beslist vervolgens dat de ten processe bedoelde vergoeding door [verweerder] is betaald op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst (r.o. 4.3) en dat die overeenkomst nietig is wegens ongeoorloofde oorzaak op grond van strijd met de wet, zodat [verweerder] de door hem betaalde vergoeding als onverschuldigd betaald kan terugvorderen (r.o. 4.1). Deze overweging wordt bestreden door middel II.

In r.o. 5.1 kiest het hof vervolgens veronderstellenderwijze een subsidiair uitgangspunt, nl. voor het geval zou moeten worden aangenomen dat de vergoeding door [verweerder] niet op grond van een nietige privaatrechtelijke overeenkomst is betaald. In de r.o. 5.2-5.6 wordt nagegaan wat het resultaat zou zijn geweest indien [verweerder] "de administratieve weg" zou hebben bewandeld teneinde de beschikking van de Gemeente , vervat in de brief dd. 13 juni 1977, te doen vernietigen. Volgens r.o. 5.1 j° r.o. 5.6 zou dat geen verschil hebben gemaakt: de "administratiefrechtelijke procedure" zou, volgens beide partijen, ook tot vernietiging van bedoelde beschikking hebben geleid en het feit dat [verweerder] die weg niet heeft bewandeld belet hem niet thans in een procedure voor de "gewone" rechter het betaalde als onverschuldigd terug te vorderen. Deze redenering van het hof wordt aangevallen door het grotendeels uit motiveringsklachten bestaande middel III.

Gegrondbevinding van middel IV brengt dus mee dat laatstbedoelde toetsing (in de r.o. 2.1-2.3) voor de uitkomst van het geding niet van belang is, zodat het daartegen gerichte middel I onbesproken kan blijven. Hetzelfde geldt voor middel II, nu immers de verschuldigdheid (de geldigheid van de rechtsgrond) van [verweerder] betaling reeds vaststaat op andere dan de door middel II aangedragen gronden, nl. reeds op grond van het Hoogeloonstelsel.

Ook middel III kan, naar het mij voorkomt, niet tot cassatie leiden, en wel wegens het volgende. De Gemeente heeft in cassatie r.o. 4.3 niet bestreden.

Vaststaat daarom dat partijen een "privaatrechtelijke overeenkomst" met elkaar hebben gesloten. Evenzeer staat als onbestreden vast dat beide partijen uitvoering aan die overeenkomst hebben gegeven: [verweerder] heeft betaald en de Gemeente heeft hem de bouwvergunning verleend (r.o. 4.2). Een en ander betekent dat de subsidiaire redengeving in de r.o. 5.2-5.6 de verwerping van de appelgrieven door het hof niet draagt en dat de Gemeente bij haar cassatieklachten, voor zover daartegen gericht, geen belang heeft.

Middel III kan, naar mijn mening, op die grond niet tot cassatie leiden.

"3.1. De gemeente heeft de vraag opgeworpen of de rechtzekerheid, de redelijkheid en billijkheid niet met zich mee brengen, dat opgelegde en betaalde vergoedingen in stand blijven, daar de gemeente in goed vertrouwen op de validiteit van het arrest van de Hoge Raad d.d. 2 februari 1966 inzake "Hoogeloon" heeft gehandeld.

3.2. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het Hof voorop dat in het algemeen veranderde rechtsopvattingen omtrent de geldigheid van een bepaalde rechtsfiguur - zoals te dezen blijkt uit verschillende recente uitspraken van de afdeling rechtspraak van de Raad van State omtrent regelingen van andere gemeenten welke analoog zijn aan die op grond waarvan de gemeente Heesch de litigieuze vergoeding heeft geïnd - niet slechts voor na die verandering gestelde handelingen gelden.

3.3. Slechts in zeer bijzondere gevallen, zoals door de Hoge Raad gesignaleerd in het zogenaamde pensioen-arrest, kan van deze regel worden afgeweken.

3.4. Zulke bijzondere omstandigheden acht het Hof hier niet aanwezig; eerstens niet omdat uit de stukken blijkt dat enkele gemeenten reeds tot terugbetaling van alle vergoedingen als de onderhavige zijn overgegaan, hetgeen door de Kroon is goedgekeurd (K.B. van 9 februari 1983, nr. 5); in de tweede plaats niet omdat het in verband met de betrekkelijk korte geldingsduur van de gewraakte regelingen niet om zeer grote bedragen gaat, zodat onverkorte gelding van de veranderde rechtsopvatting niet tot onoverzienbare gevolgen leidt; in de derde - en belangrijkste – plaats niet, omdat de gewijzigde rechtsopvatting zich reeds aankondigde lang voordat de gemeente de "Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen" invoerde en toepaste, en wel in enkele van de door [verweerder] in zijn conclusie van repliek in eerste aanleg sub 5 aangehaalde Kroonuitspraken. Appellante heeft trouwens bij pleidooi voor het Hof erkend, dat de meningen over de juistheid van de door haar ingeroepen beslissing inzake Hoogeloon sterk verdeeld waren. Van een door deze uitspraak gevestigde jurisprudentie kan evenmin worden gesproken".

De centrale gedachte is geformuleerd in r.o. 3.2. Het hof neemt als algemene regel aan dat een wijziging van rechtsopvattingen over de "geldigheid van een bepaalde rechtsfiguur" ook geldt voor anterieure "handelingen". Dit betekent: zo'n wijziging heeft in beginsel terugwerkende kracht.

Naar mijn mening behoort die algemene regel niet tot het geldende Nederlandse recht.

Het gaat ten deze om een vraag van overgangsrecht bij wijziging van rechtspraak. Art. 4 Wet AB, dat terugwerkende kracht onthoudt aan een wettelijke regeling, is daarom in casu niet, althans niet rechtstreeks, van toepassing.

Het is niet mogelijk de problematiek van het overgangsrecht bij wijziging van rechtspraak in het kader van deze conclusie anders dan zeer oppervlakkig te bespreken. Overgangsrecht als algemeen onderwerp staat de laatste jaren in sterke mate in de belangstelling van de schrijvers. Ik noem slechts de proefschriften van Knigge en Polman, de preadviezen NJV 1985 van Brunner en H. Stein en de artikelen van B.C. de Die (RM Themis 1979, p. 253 e.v.) en M.V. Polak (RM Themis 1984, p. 228 e.v.). Over overgangsrecht voor lopende procedures schreef het lid van uw Raad Snijders in de Haardt-bundel "Een goede procesorde" (1983), p. 113 e.v.

Om praktische redenen wil ik mij beperken tot de vraag die cassatiemiddel IV in de onderhavige zaak opwerpt: heeft de wijziging van recht(sopvatting) die op zeker moment uit de jurisprudentie blijkt, terugwerkende kracht zodat het nieuwe recht ook van toepassing is op anterieure feiten "als ware zij ten tijde van het voorvallen van die feiten reeds van kracht geweest" (M.v.T. II wetsontwerp nr. 18.998, p. 19)? Bij deze vraagstelling ga ik ervan uit dat het mogelijk is die feiten in een chronologisch verband als anterieur aan het ontstaan van het nieuwe jurisprudentierecht te rangschikken. In concreto: dat de betaling van het litigieuze bedrag door [verweerder] aan de Gemeente is voorafgegaan aan de - door mij thans veronderstellenderwijze aangenomen - wijziging van de jurisprudentie als gevolg van de rechtspraak van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State.

Na enkele opmerkingen van min of meer algemene aard zal ik overstappen op een summier onderzoek van de recente rechtspraak van Hoge Raad, Centrale

Raad van Beroep (CRvB) en College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) om me daarna te concentreren op de vraag of, in het licht daarvan, de r.o.

3.1-3.4 van het bestreden arrest, waarin het hof aan de A.R.-jurisprudentie terugwerkende kracht op de rechtsverhouding tussen [verweerder] en de Gemeente toekent, kunnen standhouden.

Het komt mij voor dat het hof in de r.o. 3.2 en 3.3 van het bestreden arrest is uitgegaan van wat men de klassieke opvatting kan noemen: een rechterlijke uitspraak heeft van nature, noodzakelijkerwijze, terugwerkende kracht. Die opvatting berust meestal op de visie die men heeft over taak en functie van de rechter. Deze mag slechts de wet uitleggen en daarbij beslissen wat de betekenis van die wet altijd, d.w.z. vanaf de inwerkingtreding, is geweest. De rechter "vindt" recht dat al bestond; hij schept of vormt geen recht en a fortiori kan hij het recht niet wijzigen: dat is voorbehouden aan de wetgever. Evenmin kan de rechter overgangsrecht maken (aldus bijv. Scheltema in NJ 1979, p. 999 sub 6, in zijn noot onder HR 7 maart 1979, NJ 1979, 319). Deze, in uiteenlopende varianten o.a. door Paul Scholten en Hijmans van den Bergh aangehangen opvatting is uitvoerig besproken door J.J.R. Polman in zijn dissertatie "Temporele werkingen van wetten" (1984), p. 36 e.v.

Daarnaast staat de mening dat de rechterlijke uitspraak "terugwerkt" omdat zij altijd betrekking heeft op feiten die zich in het verleden hebben voorgedaan. Deze mening let slechts op de geschillenbeslechtende functie van de rechter en gaat voorbij aan de mogelijkheid van precedentwerking van diens uitspraken. Is Heemskerk zijn noot onder het "pensioen-arrest" dd. 27 november 1981, NJ 1982, 503, p. 1732 rechts, van deze opvatting uitgegaan, waar hij schrijft dat declaratoire werking van een uitspraak beginsel betekent werking m.b.t. rechtsfeiten die in het verleden hebben plaatsgevonden?

In dit kader zal ik, herinnerend aan enkele opmerkingen die ik in de Kisch-bundel "'t Exempel dwinght" (1975), p. 160, heb gemaakt over de onderhavige problematiek, volstaan met een verwijzing naar Polman en M.V. Polak, t.a.p. Ik sluit mij aan bij de moderne leer die aan de rechter, en zeker aan de Hoge Raad, mede een rechtsscheppende en daarmee een rechtswijzigende taak toedenkt en terugwerkende kracht van rechterlijke uitspraken als algemeen uitgangspunt afwijst. Aldus ook Brunner, preadv. NJV 1985, p. ll. Tegenwoordig kan niet meer serieus worden verdedigd dat de Hoge Raad niet rechtsscheppend of rechtswijzigend tewerk gaat. Daarmee is de bodem aan de klassieke leer komen te ontvallen. Wat betreft de kwestie van de terugwerkende kracht, argumenten zijn te vinden bij Polman en Polak en bovendien in recente jurisprudentie van HR, CBB en CRvB, waarover thans meer.

In de zaken b) - k) kwam de Hoge Raad uitdrukkelijk terug op eigen vroegere rechtspraak.

In vier van bovengenoemde uitspraken heeft de Hoge Raad aanwijzingen gegeven voor de beantwoording van vragen van overgangsrecht:

"Dit betekent dat in zoverre thans wordt teruggekomen op het oordeel op het onderhavige punt uitgesproken in HR 7 okt. 1959, BNB 1959, 355. Aangenomen moet worden dat sindsdien vele huwelijksgemeenschappen zijn verdeeld zonder dat met pensioenrechten als de onderhavige rekening is gehouden, hetgeen in beginsel aanleiding zou kunnen zijn tot een vordering als bedoeld in art. 1158 tweede lid BW. De eisen van redelijkheid en billijkheid zullen echter in verband met het belang van de rechtszekerheid in de regel meebrengen dat in deze gevallen een zodanige vordering – die de wederpartij niet meer behoefde te verwachten - thans niet meer geldend gemaakt kan worden".

Aldus verwerpt de Hoge Raad - "in de regel" - terugwerkende kracht van het nieuwe recht (Koeman, NJB 1982, p. 983). Polman (diss. p. 44-45) ziet dit anders: de Hoge Raad doet de nieuwe regel wel terugwerken, maar die terugwerking wordt in haar effecten beperkt doordat de eisen van redelijkheid enz. een vordering ex art. 1158 lid 2 BW blokkeren.

"een dergelijke ommezwaai van nature niet eerbiedigend (is), maar geladen met een zekere terugwerkende kracht".

Hoe in andere overlopende gevallen zal worden geoordeeld, valt in algemene zin niet te zeggen. De aard van de desbetreffende rechtsverhouding (zie

Knigge, "Verandering van wetgeving", diss. 1984, p. 147 e.v.) in verband met de eisen van de rechtszekerheid zal bij de beoordeling van belang zijn. Werkelijke

problemen zullen zich in de praktijk niet altijd voordoen: zie de uitspraken a), e), h), i), j), k). Bij b) en c) ligt het al moeilijker. Soms zullen partijen in wier nadeel met toepassing van het oude recht is beslist, zich opnieuw tot de rechter kunnen wenden met een beroep op het nieuwe recht.

"de mate waarin op de grondslag van de oude rechtsregel duurzame rechtsbetrekkingen zijn opgebouwd, de ernst van de ingreep, de betekenis welke aan de nieuwe opvattingen wordt toegekend".

Nog een enkel voorbeeld van laatstgenoemde categorie:

1) HR 27 maart 1981, NJ 1981, 335 (JCS), alweer een i.p.r.-geval. Met een beroep op de rechtszekerheid (zowel tussen echtgenoten onderling als t.o.v. derden) beslist de Hoge Raad dat in het internationale huwelijksvermogensrecht bij wijziging van de collisieregel tijdens het huwelijk (het ging hier om buitenwerkingtreding van het verdrag van 1905 op 23 augustus 1977) de ten tijde van de huwelijksvoltrekking geldende collisieregel blijft gelden. Derhalve: geen terugwerkende kracht, maar eerbiedigende werking van het nieuwe recht, en zulks niet als dogmatisch uitgangspunt maar als resultaat van een analyse van de aard van de problematiek.

"Iedere verwijzing naar billijkheid of naar materiële rechtvaardigheidsnormen wordt buiten de overweging gehouden".

In het door hem besproken arrest ziet Jeukens echter een aanwijzing voor een toekomstige kentering in de richting van "enige" toetsing. Zie ook reeds zijn preadv. V.A.R. 1965, p. 85-88 en 93-95.

Uit de in het vorenstaande sub 7 vermelde rechtspraak blijkt dat de verwachting van Jeukens is uitgekomen. Meermalen heeft uw Raad aan de hand van rechtszekerheid en redelijkheid en billijkheid onderzocht of het nieuwe recht ook op oude gevallen moet worden toegepast. In die zin kan men zeggen dat de HR-jurisprudentie de kloof met de CRvB-jurisprudentie is gaan overbruggen.

Van de recente CRvB- en CBB-jurisprudentie noem ik in chronologische volgorde:

"dat terwille van de rechtszekerheid geen plotselinge wijziging is gewenst van de ter zake in voorafgaande jaren ontwikkelde jurisprudentie".

Bepaald werd voorts dat "dit overgangsbeleid" in voorkomende gevallen …. zal worden toegepast tot 1 januari 1985". Annotator Van Kreveld merkt op dat dit een in Nederland zeldzaam voorbeeld is van "prospective overruling".

Brunner, preadv. NJV 1985, p. 11, acht reeds het sub d) vermelde pensioen-arrest afdoende als bestrijding van de opvatting dat rechterlijke uitspraken per definitie terugwerkende kracht hebben.

Een stap verder: uit het vorenstaande volgt tevens, dat de A.R.-jurisprudentie van 1 september 1977 en later, waarbij werd afgeweken van de Hoogeloon-regel, niet terugwerkt t.a.v. vóór die datum verrichte "Hoogeloon-handelingen".

Zulks klemt temeer nu het hier gaat om een voldongen feit. De Gemeente had de litigieuze betaling van [verweerder] , steunend op de met hem gesloten overeenkomst, reeds ontvangen toen de rechtspraak inzake de rechtsgeldigheid van die transactie zich wijzigde. Het terugkomen op voldongen feiten door middel van het verlenen van terugwerking aan nieuwe regels wordt algemeen afgewezen; zie: M.v.T. nr. 18.998, p. 23-24; Brunner, preadv. NJV 1985, p. 10-12. Dit geldt met name indien daardoor gedane betalingen achteraf alsnog onverschuldigd beschouwd zouden moeten worden (Brunner, t.a.p., p. 10).

Het komt mij voor dat hierin onvoldoende grond is voor loslating van de opvatting dat een rechterlijke uitspraak geen terugwerkende kracht heeft t.a.v. voldongen feiten in het verleden. Het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel werken hier, naar het mij voorkomt, ook in het voordeel van de Gemeente ; vergl. het hierna, nr. 17, te geven citaat uit een arrest van het Europese Hof van Justitie. Daaraan doet niet af dat, zoals het hof in r.o. 3.4 overweegt, "de meningen" over de Hoogeloon-doctrine reeds voor de A.R.-jurisprudentie van 1 september 1977 en later, "sterk verdeeld" waren. De Gemeenten mochten in hun beleid en bij de inrichting van hun financiën uitgaan van hetgeen de Hoge Raad had beslist, zolang op die beslissing niet door de wetgever, door de Hoge Raad zelf of .... door de A.R. was teruggekomen. Die beslissing formuleerde geldend recht; al dan niet "sterk verdeelde meningen" te dien aanzien zijn zonder betekenis.

Tegen terugwerkende kracht in een geval als het onderhavige: Ten Berge/Stroink, V, p. 878; Lutters e.a., in "De wetgeving inzake de ruimtelijke ordening en de volkshuisvesting", I A - VIII - 57; A. Walter de Bruin in BR 1984, p. 787-789; Borman in zijn noot onder AR 25 mei 1981, 516 (anders dan Borman lees ik in de uitspraak van de AR zelf geen beslissing op dit punt); K. van Rijckevorsel in noot onder HR 24 februari 1984, BR 1984, p. 518-519 (de St. Oedenrode-zaak, ook gepubliceerd in NJ 1984, 669 m.nt. JAB, en in AB 1984, 399 m.nt. E.M. van Eijden).

Voor terugwerkende kracht: Koeman in NJB 1982, p. 984, echter met een inperking voor gevallen waar het vertrouwensbeginsel of de eisen van redelijkheid

en billijkheid in het spel zijn, met name in geval van een vordering uit onverschuldigde betaling (p. 985).

12. Ook de rechtspraak van het Hof van Justitie van de E.G. dwingt niet tot een andere conclusie.

In de VerLoren van Themaat-bundel "In Orde" (1982), p. 1 e.v., schrijft W. Alexander over "Overgangsbepalingen in prejudiciële uitspraken". Hij bespreekt het door het H.v.J.E.G. enkele malen geformuleerde uitgangspunt:

"De uitlegging die het Hof van Justitie krachtens de hem bij artikel 177 verleende bevoegdheid geeft van een voorschrift van gemeenschapsrecht, verklaart en preciseert, wanneer daaraan behoefte bestaat, de betekenis en strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van zijn inwerkingtreding moet of had moeten worden toegepast. Hieruit volgt dat het aldus uitgelegde voorschrift door de rechter ook kan en moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen vóór het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging is beslist, indien voor het overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van dat voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht".

Het lijkt erop, aldus Alexander, dat hiermee is uitgemaakt dat aan een prejudiciële uitspraak onherroepelijk terugwerkende kracht toekomt tot aan het tijdstip waarop die verdragsbepaling in werking trad dan wel rechtstreekse werking verkreeg (p. 3). Uit het arrest-Defrenne-II van 1976 blijkt echter anders. Het ging daarin om het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers. Het Hof erkende dat beginsel. De consequenties van terugwerkende kracht zouden voor de nationale economieën ontwrichtend kunnen zijn. Het Hof beperkte die consequenties met een verwijzing naar

"dwingende overwegingen van rechtszekerheid met betrekking tot alle, openbare zowel als particuliere, belangen (die) zich er in beginsel tegen verzetten dat in het verleden betaalde lonen wederom in het geding worden gebracht";

als volgt (t.a.p., p. 4):

"Op de rechtstreekse werking van artikel 119 kan geen beroep worden gedaan ter staving van loonaanspraken over tijdvakken voorafgaande aan de dag waarop dit arrest is uitgesproken, behoudens wanneer een werknemer reeds een beroep in rechte of een daarmee gelijk te stellen klacht heeft ingediend".

Wat er verder zij van de rechtsopvattingen van het Europese Hof van Justitie over terugwerkende kracht van zijn uitspraken, naar mijn mening kan daarop niet terugwerking van uitspraken van een Nederlandse rechter t.a.v. voldongen feiten in het verleden worden gebaseerd. Het H.v.J.E.G. lijkt uit te gaan van de eerder besproken en afgewezen "klassieke" leer inzake terugwerking. Dat schijnt te passen in de concrete constellaties waarvoor het Hof geplaatst was: uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht waarbij niet kon worden gesproken van wijziging van recht door de rechter.

Ik concludeer dat de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch dd. 7 maart 1984 zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een ander hof ter afdoening met inachtneming van het door de Hoge Raad te wijzen arrest, met verwijzing van verweerder in cassatie ( [verweerder] ) in de op de voorziening gevallen kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,