Parket bij de Hoge Raad, 12-01-1990, AC2325 AG6240, 13.748

Mr. Biegman-Hartogh

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

Edelhoogachtbaar College,

1.1 De vraag in deze proefprocedure is of de ‘’Regeling bij ontslag wegens bedrijfsredenen’’, het z.g. Sociaal Plan (S.P.), zijn gelding behoudt in het faillissement van de werkgever, zodat ook de door de curatoren ontslagen werknemers hieraan rechten kunnen ontlenen.

1.2 De vennootschap [A] NV ( [A] ) heeft met zes vakbonden het Sociaal Plan opgesteld (prod. bij concl. v. antw. in renvooi); dit is per 1 januari 1980 in werking getreden. Op 10 augustus 1981 is het faillissement van [A] uitgesproken; op 30 november 1981 is aan eiser tot cassatie [eiser] ontslag aangezegd; de curatoren in het faillissement van [A] , verweerders in cassatie, hebben het S.P., voor het geval dat in het faillissement effect zou hebben, per 1 januari 1982 opgezegd en [eiser] is per 1 september 1982 met toestemming van de directeur GAB ontslagen. Zie voor de feiten voorts het vonnis van de rechtbank p. 3–5, van welke feiten ook het hof is uitgegaan, zie r.o. 3.

1.3 [eiser] heeft bij de rechtbank twee vorderingen ingesteld tegen de curatoren. De eerste (rolnr. 83.6063, bij prorogatie) was een boedelvordering ten bedrage van Fl. 59000,- (de vergoeding die hem krachtens het S.P. zou toekomen); bij de tweede (rolnr. 83/4458) vorderde hij toelating als preferent, subsidiair als concurrent crediteur voor hetzelfde bedrag. De eerste vordering is door de rechtbank afgewezen; aangezien hij hierin heeft berust, is deze in cassatie niet meer aan de orde. In de renvooiprocedure heeft de rechtbank de vordering van [eiser] niet preferent geacht, omdat deze niet berustte op het bepaalde in de Zevende Titel A Boek 4 Burgerlijk Wetboek, maar enkel op overeenkomst. Zij heeft echter [eiser] wel als concurrent schuldeiser voor genoemd bedrag in het faillissement van [A] toegelaten.

1.4 In hoger beroep evenwel heeft het hof ook de toelating van [eiser] als concurrent crediteur geweigerd. [eiser] heeft zich van beroep in cassatie voorzien; hij heeft een middel aangevoerd bestaande uit twee onderdelen, waarvan het eerste drie klachten behelst. Curatoren hebben verweer gevoerd.

3.1 Het hof heeft — terecht, dunkt mij — eerst onderzocht wat partijen vóór het faillissement zijn overeengekomen, en het heeft zich vervolgens de vraag gesteld of die overeenkomst ook na de faillietverklaring van de werkgever kon blijven gelden. Buiten faillissement kunnen partijen vrijelijk overeenkomen om bij ontslag wegens bedrijfsredenen meer voorzieningen te treffen dan de wet eist, en zij kunnen ook afspreken dat dit voorzieningen zullen zijn in de zin van art. 1639s lid 2 onder 2° BW; bij deze bepaling gaat het immers om een afweging van de belangen van werknemer en werkgever, hun eigen belangen derhalve. Nadat echter het faillissement van de werkgever is uitgesproken, gaat het bij het ontslag van een werknemer niet meer om een afweging van de belangen van werknemer en werkgever, maar om een afweging van de belangen van de werknemer tegen die van alle andere faillissementscrediteuren, vergelijk het in dit geding eerder ter sprake gebrachte arrest HR 15 december 1975 NJ 1976, 269 met conclusie van de A-G mr. Ten Kate en noot van G.J. Scholten.

3.2 In die situatie zal een ontslag als regel niet als kennelijk onredelijk in de zin van art. 1639s BW worden aangemerkt, zoals het hof oordeelde, overeenkomstig de wet van 17 december 1953, S. 619, kamerstukken 881, MvA nr. 5 p. 19 ad art. VIII (waarover Van den Heuvel, Rechten van werknemers bij faillissement, preadvies 1981 voor de Vereniging voor Arbeidsrecht, p. 53 e.v.) en de wet van 30 mei 1968 S. 270, 9010, MvT nr. 3, p. 4 lk. Sinds de wet van 1 december 1988 S. 573 tot wijziging van het BBA, in werking getreden per 1 januari 1989, is bij ontslag van een werknemer door de curator van de werkgever zelfs geen voorafgaande toestemming van de directeur GAB meer nodig, zie art. I van die wet, waarover kamerstukken 19.810 nr. 3 MvT p. 2/3, nr. 5 MvA p. 6/7 en nr. 8 Nota n.a.v. het eindverslag p. 3.

Maar als er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, is er voor voorzieningen als genoemd in het tweede lid van art. 1639s BW ook geen plaats.

3.3 Nu is het heel wel mogelijk dat de maatschappelijke opvattingen omtrent de zwaarte van de belangen van de verschillende faillissementscrediteuren bezig zijn zich te wijzigen (zie bijv. de preadviezen 1986 voor de Ned. Juristenvereniging van P.A. Stein, Geppaart en Levelt-Overmars), maar juist waar in een faillissement zovele en zo verschillende belangen kunnen botsen, en zolang de wetgever er nog weinig blijk van heeft gegeven die opvattingen te willen volgen (zie o.m. Van den Heuvel, a.w., p. 44 e.v. omtrent art. 40 Faillissementswet; vergelijk ook J. van Schaik in Het collectief arbeidsrecht nader beschouwd, 1984, p. 119–121) lijkt het verstandig geen uitbreidende interpretatie te geven aan overeenkomsten die voor de faillietverklaring van de werkgever tot stand zijn gekomen.

3.4 Voorts doet het zonder twijfel onbillijk aan dat de werknemer die de dag voor de faillietverklaring door zijn werkgever wordt ontslagen aan het sociaal plan rechten kan ontlenen en zijn collega die de dag erna van de curator ontslag krijgt, niet. Daartegen is echter, naar ik meen, nog geen kruid gewassen, vergelijk HR 29 september 1989 rolnr. 13.619.

4.1 Tegen 's hofs beslissing richt zich de eerste klacht van onderdeel 1 van het middel met het, door HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502 PAS (Nebig/Nolen) geïnspireerde betoog, dat een overeenkomst als in casu neergelegd in het S.P., beoogt bij voorbaat de discussie uit te sluiten niet alleen over de hoogte van de voorziening in geval van kennelijk onredelijk ontslag, maar ook over de vraag of een ontslag zonder zodanige voorziening al dan niet kennelijk onredelijk is. En indien de overeenkomst ook met laatstgenoemd oogmerk zou zijn gesloten, dan zou deze ook de curator in het faillissement van de werkgever binden.

4.2 Het schijnt mij toe dat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Rechtbank noch hof hebben immers vastgesteld dat [A] en de bonden bij het opstellen van het S.P. ook het als tweede genoemde oogmerk hebben gehad. Maar ook al zou het S.P. tevens deze strekking hebben gehad, dan is daarmee nog geen antwoord gegeven op de vraag of met deze strekking ook tijdens faillissement rekening kon worden gehouden: het oordeel over de kennelijke onredelijkheid van een ontslag is immers bij solventie van de werkgever niet hetzelfde als na zijn faillietverklaring, zie boven sub 3.2. Hier lag dan ook m.i. het doorslaggevend verschil met het genoemde arrest van 23 mei 1980, waar het ontslag zonder voorzieningen wel als kennelijk onredelijk kon worden aangemerkt nu het niet tijdens faillissement, maar nog bijna een jaar vóór de aan de werkgever verleende surséance van betaling was gegeven.

4.3 Ook de tweede klacht van onderdeel 1 faalt m.i. Nu [A] en de bonden de krachtens het S.P. uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als ‘’voorzieningen’’ in de zin van art. 1639s BW, kan een werknemer aan het S.P. geen rechten ontlenen indien er, ook zonder die voorzieningen, geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 1639s BW.

4.4 Voor zover de derde klacht van het onderdeel voortbouwt op de beide vorige klachten kan het, evenmin als deze, slagen. Het betoog, dat een overeenkomst tussen werkgever en werknemer waarbij een ontslag wegens bedrijfsredenen zonder voorzieningen tussen hen als kennelijk onredelijk zal gelden, onverschillig of dit ontslag gegeven wordt voor of tijdens het faillissement van de werkgever, gaat mij, gelet op het boven sub 3. vermelde, te ver.

4.5 Het hof heeft naar mijn mening derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch is zijn uitleg van hetgeen partijen zelf uitdrukkelijk als strekking van hun overeenkomst hebben aangemerkt, onbegrijpelijk. Onderdeel 1 acht ik derhalve ongegrond.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,